前言：本站為你精心整理了立法制度變遷的梳理與批判性思考范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

一、引言

近年來，隨著我國民主與法制建設不斷推進，各級公安機關不斷加強行政案件辦案程序的規范化建設，嚴格依法行使調查措施，保證了辦案質量，取得了一定成效，但是，一些在辦案過程中必須采取的調查措施，在法律依據與規范方面卻存在著嚴重缺失，造成很多民警辦案縮手縮腳、懼怕被訴（告），或者膽大妄為、恣意行事、越權違法，群眾對此反映也比較強烈。

為解決上述問題，2003年4月2日由公安部部長辦公會議通過了《公安機關辦理行政案件程序規定》（以下簡稱“程序規定”），于2004年1月1日起施行。該規章對公安機關辦理治安案件中經常使用的傳喚、檢查、鑒定、收繳等行政調查措施作了比較詳細、較為切合實際的規定，經過一年多的實施，取得了很大的成效，但實踐也反映出一些立法與執法上存在的問題。[1]

備受媒體、公眾關注的《治安管理處罰法》（草案）于2004年10月22日提交第十屆全國人大常委會第十二次會議首次審議（有關草案以下簡稱“一審草案稿”），于2005年6月27日提請十屆全國人大常委會第十六次會議進行第二次審議（有關草案以下簡稱“二審草案稿”），并于2005年8月28日由十屆全國人大常委會第十七次會議表決通過，于2006年3月1日起實施（正式通過的法律以下簡稱“正式稿”）。其中在處罰的程序，包括調查措施等方面大量地吸收了“程序規定”的內容，在法規范的調整效果上與“程序規定”有著相當的重疊。

上述法律與規章彼此之間構成了上下位階的層次性法律架構，而且有著制度上的延續和變革關系，其中任何一個細微、乃至宏觀的變化都為基層公安機關所特別關注。本文將追尋歷史沿革的足跡，對有關調查措施的立法制度變遷作初步的梳理和批判性思考，以期發現實踐上反饋的問題到底解決得怎樣，并提出進一步完善的方向。

二、傳喚與流動人口問題

傳喚是通知違反治安管理的人到指定地點接受詢問的措施。“程序規定”在傳喚措施的規定上，與《治安管理處罰條例》有關規定相比，最大的進步與發展，就是規定了“公安機關訊問查證的時間不得超過十二小時，但對案情復雜，違法行為依照法律規定適用行政拘留處罰的，經公安機關辦案部門以上負責人批準，訊問查證的時間可以延長至二十四小時”、“不得以連續傳喚的形式變相拘禁違法嫌疑人”（第48條）。其意義是區分治安案件情形，限定傳喚時間；非因調查實質性問題之需要，禁止長時間限制相對人的人身自由。

但是，基層派出所、尤其是那些在旅游風景區、流動人口比較多的派出所不斷遇到一些棘手問題：外來流動人口因為瑣事打架斗毆，受害人的傷勢鑒定在傳喚的時間內出不來。傳喚時間到了以后，如果派出所不放人，屬于程序違法；如果放人，違法嫌疑人就會跑掉，受害人因賠償無著、憤懣難平而不斷上訪、上告。之所以會產生上述問題，主要是因為：

第一，改革開放之后，隨著市場經濟的發展，人口流動加劇，原來的戶籍制度對人的控制能力大為下降，公安機關對流動人口的信息情況的掌控也變弱，違法嫌疑人一旦擺脫公安機關的控制，就很難再緝拿歸案，或者調查成本極高。

第二，治安違法行為的社會危害程度明顯低于刑事犯罪，沒有必要規定過多的強制措施。在調查階段對當事人采取的限制人身自由的調查措施，不應該比最后作出的行政處罰還要嚴厲。這種理念本身沒有問題。但是，正是由于前一個原因，就造成了公安機關事實上后續強制手段的不足，有些涉及流動人口作案的案件不好辦。

怎么處理呢？在與基層民警的交流中發現，實踐中采取的應對方法主要有三種：

一是讓違法嫌疑人在當地找保人或者交保證金。當然，這是沒有法律依據的。但這樣做主要是為了應付將來違法嫌疑人跑了，受害人的賠償費用能夠有著落。

二是如果從現有傷勢判斷，很可能已經構成輕傷或者輕微傷，而且初步證據也表明行為人構成治安違法，就先行做出治安處罰裁決。等鑒定結果出來之后，如果原處罰過輕的，追加處罰。這種處理可能會冒一定風險，因為事實并非完全清楚，處罰決定很可能會被法院撤銷，公安機關就可能要承擔相應的行政賠償責任。另外也可能對行為人的處罰過于嚴厲。

三是先采取盤查措施，待48小時結束后，再轉為傳喚措施，盡可能長時間拘禁違法嫌疑人，等待鑒定結果。這種做法明顯不妥，盤查和傳喚均為行政調查措施，具有同樣的實效，但適用的對象和條件卻是不同的，所以，不能夠交替混用。[2]

我承認上述情況的確不好處理，沒有有效的合法方法。公安機關可以考慮的對策是，由于傷害鑒定還沒有出來，可以將治安責任的追究放一邊，先解決當事人之間的民事責任問題。可以考慮讓違法嫌疑人先拿出一筆錢，墊付受害人的醫療費。在確定數額上，可以適當考慮以后的賠償問題。但要注意，這不是用行政裁決的方式來解決，而是用調解的方式、商量的方式來解決。由于違法嫌疑人在傳喚之中對其治安責任的大小還有所顧忌，所以，上述調解活動一般可以奏效。這種處理方法和實踐中的做法相比，效果是一樣的，但可能更加合法。假如解除傳喚之后，違法嫌疑人逃逸，無法追究其治安違法責任，受害人因此有意見，公安機關只能向受害人的解釋，這是目前法律上的一個漏洞，是一個“硬傷”，只能等立法來完善。

對上述實踐問題，《治安管理處罰法》“一審草案稿”的回應就是進一步拉長限制人身自由的時間，最長時間延長到36小時。但是，這卻遭到了強烈的批評，認為調查措施過于嚴厲。因此，在“二審草案稿”中走了一個反向，進一步縮短傳喚時間，一般不超過八小時，最長不超過12小時。對后一修改的妥當性我表示疑問，在目前基層派出所警力資源普遍不足、人口流動頻繁、治安案件頻發的情況下，強行縮短傳喚時間，恐怕不僅無助于提高結案率，反而可能會大量出現違法超期詢問辦案等問題。“正式稿”中，最長詢問時間又回復到原來的不超過24小時，但是，把一般治安案件的詢問時間縮短到8小時之內。這樣的修改實際上非但沒有解決上述實踐上早已存在的問題，而且使得基層辦理一般治安案件的難度加大。假如警力配置和工作機制不能有相應的調整，恐怕對基層辦案無異于“雪上加霜”。當然，這只是根據以往的經驗推導出的結論。上述改動實際效益究竟如何，還有待實踐的進一步檢驗。

從基層派出所對傳喚時間不夠的反映中，實際上折射出一個很重要的問題，就是在現階段立法中，對流動人口違法問題應當給予特別的關注，要規定一些切實有效的制度。比如，對不吐露真實身份、地址的違法嫌疑人加重處罰；要求尋找當地的保人；以及拘留與罰款的轉換易科，[3]等等，以緩解實踐中遇到的因人口流動而引起的諸多執法難題。當然，這些問題的根本解決還在于盡快建立有效的個人信息控制制度，以及全國共享的信息平臺。

三、現場檢查的批準程序

“程序規定”刻意地在第67條第1款和第2款中分別使用了“場所”和“單位”，這意味著，一般情況下，對現場檢查分成兩種情況：

一是正常情況下檢查，要先經過批準，取得檢查證。

二是緊急情況下，必要的時候可以先檢查后辦手續。但是，對公民的住宅，不管是情況緊急與否，都必須先辦手續，后檢查。之所以如此，很可能是為了控制警察權對公民私生活的過分干預，防止警察權過于膨脹，侵犯公民的合法權益。

但是，我卻對這樣的規定持有異議。比如，現在、販毒吸毒越來越隱秘，多是在住宅或者租賃的住房中實施。如果接到舉報，情況屬實而且緊急，來不及辦理檢查手續，警察是否就不能去檢查？

從西方國家的經驗看，控制警察對現場的檢查權，主要是通過法院批準手續，而不是限制檢查的對象，并且，仍然容許警察在緊急情況下先行實施檢查、后補辦手續。比如，日本最高法院在判例中確立了一個基本原則，即行政調查程序如與刑事程序有實質性聯系，且有直接行使強制力的情形，必須有法官所發令狀方可進行。但同時也認為，《警察官職務執行法》雖也授權警察有行使實力進入他人土地、建筑物或車船的權力，但因其屬于“即時強制”，而有其急迫性之要求，故不須有法官之令狀。[4]美國法院在Camara案的判決意見中指出，雖然找出可供個案裁決遵循的可行性準則是一件很困難的事，多年以來法官對此也意見分歧，但是我們一向堅持的總的原則就是，除開幾類經過細心推敲界定的特定案件之外，未經相對人同意，任何對其私人財產的檢查都是不合理的，除非已經取得了有效的檢查令。[5]

所以，在我看來，“程序規定”第67條第1款和第2款之中刻意區別“單位”和“場所”，以此將公民住宅排除在緊急檢查之外，這種立法處理的合理性似乎不大，說服力似乎不很強。我也贊成要控制警察權的濫用，特別是發生了像“夫妻看黃碟”之類的案子以后，這方面的問題的確備受公眾和媒體的關注，異常敏感。但是，我們似乎沒有必要因噎廢食，甚至不允許警察在緊急情況下進入公民的住宅檢查，可以轉換一種思路，通過加強辦案部門負責人的責任，以及要求要有較為充分的、合理的理由，來控制警察檢查權的濫用。從我國的實踐經驗看，再輔之以公安機關內部的執法監督，其控權效果也相當不錯。不見得一定要采取像上述西方的法院控權模式。

令人遺憾的是，《治安管理處罰法》兩次審議草案稿對現場檢查的規定，非但沒有改進，反而比“程序規定”倒退了一步。從“一審草案稿”第34條、“二審草案稿”第85條的規定看，不僅公民住宅、而且其他場所，不管情況是否緊急，只要是檢查，就必須先辦理有關手續。這樣的規定在實踐中恐怕是不可行的。在“正式稿”中旋即予以糾正，第87條增加第2款規定：“對確有必要立即進行檢查的，人民警察經出示工作證件，可以當場檢查，但檢查公民住所應當出示縣級以上人民政府公安機關開具的檢查證明文件。”但是，這僅僅是恢復了“程序規定”的水準，沒有再往前進一步。

四、輕微傷與鑒定

《治安管理處罰條例》第22條（一）規定：“毆打他人，造成輕微傷害的”，“處以15日以下拘留、200元以下罰款或者警告”。地方公安機關在執行上述條款時必然會遇到輕微傷的衡量判斷標準以及如何確認等問題。為此，公安部在《關于如何認定輕微傷害問題的批復》（2001年7月6日，公復字（2001）13號）中進一步解釋道：“在實踐中，認定‘輕微傷害''''，除應當有被害人的陳述、侵害人供述及證人證言等證據外，同時還必須有縣級以上醫療單位的傷情診斷證明或者法醫鑒定。對人體輕微傷害的鑒定，可以參考全國刑事技術標準化技術委員會制定的推薦性公共安全行業標準《人體輕微傷害的鑒定》（GA/T146－1996）。”實踐上在執行上述規定時感到困難重重。

首先，是可行性問題。由于公安機關的法醫數量有限，而毆打他人案件在治安案件中又占據了很大一部分比例，據某市區的統計，2001年全區處理的各類違反治安管理行為人3228人，因毆打他人被拘留、罰款的有938人。占1/3強。據說，像這樣的比例在全國是具有一定的普遍性的。這么多的毆打他人案件，如果都要法醫鑒定，不可能。另一方面，在偏遠的農村，要為一件輕微傷害案件專門跑到縣城醫院做鑒定，也不很現實。受害人認為自己已經受到違法侵害，報案之后派出所卻要求他自己花錢到縣城去做鑒定，“不公道”，堅決拒絕去做鑒定。所以，有些案件就不了了之，違法嫌疑人得不到應有的懲罰，受害人對公安機關不滿意。

其次，什么算是輕微傷害？標準不明確。比如，兩人因為瑣事爭吵，一人打了另外一個人一個耳光，在臉上留下幾個紅指印，算不算輕微傷害？如果毆打他人幾拳，但在身上沒有留下痕跡，也沒有造成皮下軟組織挫傷，算不算輕微傷害？特別是后一種情況，如果不算，實踐中對這種違法行為進行處罰就失去了法律依據，這種行為就會因為得不到法律追究而變成“合法”，或者至少是法律能夠容忍。那么，社會治安秩序還怎么維護？受害人怎么可能對公安機關滿意？

所以，有些公安機關在執行時就采取了變通的做法，對于明顯屬于輕微傷的，只要受害人就近到鄉鎮診所做個診斷，有條件的派出所再給受害人拍照存檔，就可以直接認定構成輕微傷，做出治安行政處罰裁定。

然而，上述實踐問題還沒有得到徹底解決，“程序規定”第71條第2款又規定：“對人身傷害的鑒定應當由法醫或者縣級以上醫院進行。”那么，這是不是又重申了上述行政解釋的要求？對此，實踐部門的同志十分關注。

我認為，輕微傷害不見得都必須按照“程序規定”第71條第2款做傷害鑒定，必須做鑒定的情況是：（1）傷害的程度介于輕傷和輕微傷害之間，涉及到是按照刑事案件處理還是行政案件處理的時候。特別是根據以往執法經驗，有些傷勢暫時不明顯，但結果可能會很嚴重，比如，擊打耳根部位，可能會造成耳膜穿孔，為慎重起見，就要鑒定。（2）對違法嫌疑人要處以拘留的；（3）在關系到民事賠償責任有無、大小上，加害人對傷勢程度有異議的。理由是：

第一，治安管理處罰從警告、罰款到拘留，跨度非常大，適用的容納性很大。對于一般的毆打行為，完全可以用警告或者低額罰款來解決。如果對適用警告的毆打他人行為，也必須有縣級以上醫療單位的傷情診斷證明或者法醫鑒定，不符合成本與效益的要求，導致公安機關和相對人追究該種輕微的違法行為的成本過高。

第二，《行政處罰法》第4條第2款規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”對《治安管理處罰條例》第22條（一）的適用不能不結合上述規定。因此，輕微傷害的程度只是適用第22條（一）的一個考慮情節，在量罰上還必須考慮案件的起因、實施手段、社會危害等其他情節，沒有必要過分糾纏在鑒定傷害程度上。即使要求人身傷害鑒定，鑒定結論對量罰有時也不起決定作用。

第三，對一般的明顯的輕微傷害，比如，打了幾拳或者煽了幾個耳光，身體相應部位留下紅印，到縣級以上醫院或者農村衛生院診斷，結論也只會是紅腫，皮下軟組織挫傷，雙方當事人對傷勢也沒有異議，那么，是不是一定要到縣級以上的醫院診斷？我覺得沒有必要，由農村或者鄉鎮衛生院出具診斷證明就可以了，公安機關也可以拍照或者錄像連同上述診斷證明留檔，作為證據。否則，實踐上的確存在著上述困難，不好解決。

上述問題產生的根源，在我看來，仍然是在立法上。《刑法》第234條、第235條使用的是“故意或過失傷害罪”，《治安管理處罰條例》第22條（一）為刻意區別于刑法，使用了“毆打他人”，還加上后果必須是“造成輕微傷害的”。公安機關執法質量考評中，也要求在治安行政案件的案由上必須寫明“毆打他人”，如果辦案民警寫成“傷害”，就要扣分。

其實，從理論上講，這種區別是沒有必要的，因為在治安管理違法行為中有相當的比例是與刑法上的犯罪相銜接的，只是違法程度與社會危害性不同。我們曾經對《治安管理處罰法》“一審草案稿”與刑法之間做過比較統計，結果是，治安違法行為共158種（這里沒有將《治安管理處罰法》第75條2款規定的毆打他人的三種加重情節作為獨立行為統計），其中與刑事犯罪有對應關系的治安違法行為有91種，占57.59﹪；與刑事犯罪無對應關系的治安違法行為有67種，占42.41﹪。對于那些與刑事犯罪有對應關系的治安違法行為，根本沒有必要另外構造一個術語。以傷害為例，情節、后果嚴重的，就是“傷害罪”；輕微的就是“傷害行為”。這是其一。其二，上述刻意造出的“毆打他人”實際還不如“傷害”科學、周延，比如辦案民警經常詢問的：對于實踐中發生的用開水潑撒他人的行為，能否處罰？該行為嚴格地講不算“毆打”，但卻構成傷害。可是，要按照《治安管理處罰條例》第22條（一）來處罰，依據上的確有些牽強。

從《治安管理處罰法》的頭兩次審議草案稿看，對上述反映的立法缺陷雖然有所改進，在“毆打他人”之后，增加了“或者以其他方式故意傷害他人的”（見“一審草案稿”第75條、“二審草案稿”第41條），在概念上比《治安管理處罰條例》第22條（一）更加周延，但可惜的是，在下列款項的加重處罰之規定中卻沒有繼續堅持，仍然還只是使用“毆打他人”，使得概念不能始終保持一致。而且，“毆打”只是傷害的一種手段，在法條中似乎沒有必要予以特別強調規定。另外，刪去了“造成輕微傷的”要求，使實踐中存在的上述鑒定問題得到一定緩解，但是，問題依然存在。鑒定問題是無法完全回避的。立法上不規定清楚，實踐上怎么操作？在“正式稿”中，第43條在第2款中統一使用了“毆打、傷害”，保持了概念的一致性，但上述其他問題仍然沒有得到解決。

讓我更加關注的是法院的審判態度。假如法院對上述問題沒有很好的體認，強行要求傷害案件都必須有鑒定結論，那么，對于公安機關辦理此類案件無異于“雪上加霜”。

五、沒收還是收繳

對違法所得和非法財物，到底是適用收繳，還是適用沒收處罰？實踐部門的同志在執法時也感到比較困惑，無所適從。上述問題的產生實際上根源于立法分歧。

《行政處罰法》第8條（三）規定“沒收違法所得、沒收非法財物”是一種行政處罰。然而，在《治安管理處罰條例》第6條規定的處罰種類中卻沒有這個處罰，而是在第7條中把“沒收違反治安管理所得的財物、查獲的違禁品、違反治安管理使用的本人所有的工具”作為一種強制措施。這種處理是和刑法一脈相承的。

刑法上也有沒收財產的刑罰，但是，根據第59條之規定，沒收的標的是犯罪分子的合法財產。對于犯罪分子違法所得、違禁品、違法工具是通過刑事上的強制措施來處理的。

在《公安機關辦理行政案件程序規定（征求意見稿）》的專家立法論證會上，還專門就這個問題征求專家意見，咨詢“征求意見稿中對于違法所得的財物、違法活動所使用的工具以及違禁品規定”收繳“的措施，這一規定是否合適？”最后落實到這部規章上就是采取“收繳”的措施，沒有作為一種行政處罰來處理。

對于“程序規定”的上述處理，我認為是妥當的。實際上把沒收違法所得、沒收非法財物作為一種行政處罰，有悖行政處罰的本質特征。行政處罰是通過對違法行為人的合法權利進行限制、剝奪，或者科加額外的義務，使其感到痛楚，來達到制裁違法行為人的目的。而違法所得、非法財物本身就意味著違法行為人對這些財物沒有合法的所有權，比如，偷來的手表，現在將其沒收，能對違法行為人產生什么痛楚？根本達不到制裁的效果。在我看來，《行政處罰法》第8條（三）之規定是有問題的，原本就不應該把違法所得和非法財物作為沒收處罰的對象，而應該規定沒收處罰的對象是違法行為人的合法財物。

《治安管理處罰法》“一審草案稿”與《行政處罰法》一樣，在第7條中規定了“沒收違法所得、沒收非法財物”的處罰種類，但是，在第52條中又規定：“除依法應當予以銷毀的物品外，依法沒收、收繳的違法所得、非法財物中的現金上繳國庫；依法沒收、收繳的物品應當公開拍賣或者變賣，所得款項上繳國庫。”這里冒出的“收繳”在草案的其他地方卻都沒有規定，這不免有唐突之感，而且“收繳”與“沒收”的區別何在也讓人困惑。“二審草案稿”第9條在治安處罰種類的列舉中取消了沒收違法所得、沒收非法財物，增加第11條規定：“辦理治安案件所查獲的、賭具、淫穢物品，吸食、注射的用具以及其他違禁品，一律收繳、銷毀。直接用于違反治安管理行為、屬于本人所有的工具，按照規定收繳。違反治安管理所得的財物，追繳退還被侵害人；沒有被侵害人的，登記造冊，公開拍賣或者按照國家有關規定處理，所得款項上繳國庫。”“正式稿”第11條延續了這樣的規定。我不禁要為這種正本清源的規定而擊節。

六、簡單的結語

通過上述簡單的梳理和批判性思考，我們不難發現，對于上述實踐中反映出來的問題，在“程序規定”和《治安管理處罰法》中有些解決了，有些尚未。這多少讓人有些遺憾。但是盡管如此，有些問題還是可以通過立法與行政解釋、行政政策等方法來彌補、解決，比如，鑒定問題，完全可以由公安部通過規范性文件的方式進一步明確適用的具體情形。通過追逐上述立法規定變遷的足跡，我們還是為我國公安法制建設近年來的長足進步而感到由衷的高興。

中文摘要通過對有關治安管理上的幾種調查措施的立法制度變遷作初步的梳理，并予以批判性思考，發現有些實踐問題在《治安管理處罰法》中得到了解決，但有些尚未。希望能夠通過立法與行政解釋、行政政策等方法來進一步彌補、解決。

AbstractThisarticlediscussesthedevelopmentsorproblemsoflegislationoninvestigativemeasuresadoptedbythepoliceinadministrativecase,bycomparingtherelevantprovisionsoftheProceduresonAdministrativeCasesDealtwithbyPoliceandthePublicOrderLaw.

--------------------------------------------------------------------------------

★中國人民公安大學教授，法學博士。本文發表在《行政法學研究》2006年第3期。

[1]參見，余凌云：《公安機關辦理行政案件程序規定若干問題研究》，中國人民公安大學出版社2004年版。

[2]參見，余凌云：《警察行政強制的理論與實踐》，中國人民公安大學出版社2003年版，第224～225頁。

[3]易科制度或者轉換制度，是我一直鼓吹的一種制度。在我看來，引入這種制度能夠有效緩解當前執法中對流動人員違法的制裁效率問題，也就是說，如果流動人口作案，被處以罰款，卻無力繳納，那么就可以按照一定的比例轉換為拘留來執行，人身罰總歸比財產罰在執行上受制約的程度要小。另一方面，對那些下崗工人和生活極其貧困的人員來說，在繳納不起罰款時，允許其選擇執行拘留，或許是一種更加人性化的執法方式。當然，轉換制度是有適用條件的，以防止出現有錢人違法之后以繳納罰款來替代拘留。也有學者指出，這種制度可能會增加國家的執法成本，我不否認這一點，建設和維持拘留場所是需要費用與投入的，這時就變成一個立法政策選擇問題——是節約執法成本、否定轉換制度？還是更多地考慮執法的效益與實效性、保證處罰能夠落到實處？

[4]參見，劉宗德：《日本行政調查制度之研究》，載于《政大法學評論》第52期。

[5]Cf.KennethCulpDavis&RichardJ.Pierce,AdministrativeLawTreatise,VolumeI,Little,BrownandCompany,1994,p.145.