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國有企業承包經營合同范文第1篇

［關鍵詞］ 創業；組織結構；核心要素；轉型期

［中圖分類號］ F271 ［文獻標識碼］ A ［文章編號］1003－3890（2007）04－0038-05

一、引言

轉型初期，國有企業的組織結構大都沿用計劃經濟時期的生產職能式結構，雖然后期有的企業采用事業部制或其他形式，但大部分在形式上沒有什么創新變化。當然，形式上創新的缺乏，并不意味著轉型期國企在組織管理上就沒有變化。事實上，自20世紀80年代國企改革以來，國企與外部環境的關系以及內部的組織職能關系發生了很大的變化。

雖然戰略理論中早就有結構追隨戰略、戰略適應環境的觀點，但組織結構對企業戰略的影響從來就沒有被人們忽視（王鳳彬，2003）[1]。筆者認為，轉型期國有企業組織的“形似而神不似”的變化，是由轉型期的制度環境決定的，是由國企經營自的大小決定的，是組織適應環境的表現。同時，這種“形似而神不似”的變化意味著國企在組織上發生了質的變化，因為結構形式的變化往往是組織變化的外部表征，而組織內部職能之間、層級之間的關系變化才是組織變化的根本。那么，這種組織上的變化必然會影響到企業的創業戰略。本文的目的就是研究國有企業組織上的特征對創業戰略的影響。

二、戰略與結構的相互關系

錢德勒（1962）認為，企業之所以采用特定的組織結構，是為了適應管理人員實施戰略的需要，組織結構的變化受戰略變化的驅動，而戰略的變化是為了適應環境的需要，因而有戰略適應環境，結構追隨戰略的著名論斷。當然，錢德勒所說的戰略是指：決定企業長期基本目標和指標，選擇達到這些目標的途徑，并進行相應的資源配置；而結構則是指：借此對企業進行管理的組織設計。[2]

明茨伯格（1998）認為，戰略可以是一種“計劃”，也可以是一種“觀念”，或者一種行動的“模式”，相應地，企業戰略的制定者及戰略制定方式也就表現為：（1）依靠參謀人員的精密策劃和計劃活動規劃出來的；（2）依靠管理者的直覺、經驗判斷和認知而制定出來的；（3）依靠廣大員工在行動中繁衍而逐漸顯現的。[3]

筆者認為，明茨伯格的定義更為接近現實。現實中，企業的戰略可能根本不是什么長期目標和指標，而僅僅是一種行動模式。如初創階段的企業，可能就沒有長期目標，但我們不能否認它具有特定的行為模式，而這種模式就是它生存和發展根本。對轉型期的國企來說，依靠企業家的個人遠見和員工的創新所進行的創業也是一種行為模式，因此，也是一種戰略。

組織是企業為實現特定任務目標而形成的分工協作體系。對戰略管理工作來說，組織結構設計是為了構建起有效的制定和實施戰略的各層級、各部門和個人協作配合的關系網絡，因此筆者認為，組織結構的核心內容不在形式結構上，而在組織各部分之間的相互職能關系上；組織各部分之間的職能關系變化是組織結構變化的根本。

錢德勒有關戰略與組織結構間關系的研究成了戰略管理研究領域中的一個里程碑。他認為企業每經歷一個新的發展階段，組織結構就要隨著發生相應的改變，否則就會影響企業的績效[2]。在現實中，不僅戰略決定著組織結構，而且組織的結構和形態也影響到戰略的制定和執行過程。錢農在對英國企業1950～1970年的戰略與結構的關系研究中發現，戰略的實現狀況取決于組織結構，因此在相當程度上可以說“戰略實施追隨結構”更為確切；魯梅爾特在有關戰略、結構與經濟績效關系的研究也表明，除了戰略對結構的決定作用外，可能存在結構對戰略的反作用。[1]可見，在戰略提出后，結構對戰略有著至關重要的支持促進作用。

國內外企業都不乏相關的經驗證明，在企業需要提出新的戰略時，組織結構對新戰略的制定或形成起著重大的促進或抑制作用。一旦新的戰略基本成型，原來旨在激發創新性的組織結構會對戰略執行過程表現出某種不適宜，所以，組織結構又要隨戰略執行和實施的需要而變。事實上，戰略規范著組織結構，組織結構也制約著戰略，組織可以通過行動創造自己的環境[1]。正因為組織結構內部的職能關系對戰略的制定和執行具有影響作用，所以，我們在探討轉型期國企創業問題時，就應該考慮到國企內部的組織結構特征。

三、轉型期國有企業的組織結構特征

在改革過程中，國企自始至終在組織結構上都沒有大的變化，許多大型國企也是到了后期才逐步建立起現代企業制度，但從改革的階段性文件來看，國企與外部環境的關系以及組織內部的職能結構都發生了根本的變化，筆者進行了歸納（表1所示）。

（一）組織結構上引進內部市場機制

從國企改革開始，許多中小型企業就在內部開始實行承包經營責任制。1987年，大中型企業也開始普遍推行多種形式的承包經營責任制，到年底時，全國預算內企業的承包面已達78%[4]。截至1991年3月底，90%以上的企業簽訂了承包合同。企業承包經營責任制主要采取廠長經理負責制，在廠長經理負責制下實行各車間部門負責制。企業承包經營責任制可以看作是內部市場化的最初形式，其特點是除了從利益方面激勵承包人，選拔真正有能力的人來經營企業，同時增強對承包人的約束；更重要的是把企業內部層級之間、各部門之間的行政隸屬或互助關系轉變成以承包契約為紐帶的、帶有一定交易性質的準市場交易關系。因此，轉型期的國企雖然還保留舊的結構形態，但通過內部市場化運作模式，內部所有職能、生產單位和個人都成了以總經理為締約中心的承包人，企業內部形成了以各單位為節點的網狀結構（如圖1所示）。這樣，一方面增加了內部各單位和員工的市場競爭壓力，提高了對企業和員工的利益激勵，另一方面改變了企業對政府的依賴和員工吃大鍋飯的局面，縮短了企業、員工與市場的距離，培育了員工的創業意識，有益于創業文化的形成。

據轉型期的相關新聞報道可知，采取承包經營責任后，企業內部許多以前默默無聞的員工也紛紛自告奮勇地參與企業內部承包，并因此成為全國聞名的企業家，如現在杭州青春寶集團董事長馮根生；同時，從國企辭職創業的技術管理人員也大有人在，有的成為優秀民營企業家，如希望集團劉永好兄弟；等等。因此，筆者可以認為，在轉型期，國企的承包經營責任制和內部市場化運作模式，有利于在整個社會營造一種創業的文化氛圍，孕育出一種培養和發現企業家的機制。

（二）經營自

在計劃體制下，企業是政府的附屬物，是“國家大企業”中的一個生產車間。經過放權讓利、經濟責任制、擴大自等的一系列改革，國企獲得了一定的經營自；而經過兩權分離和承包經營責任制以及現代企業制度改造后，國企成了真正獨立的經營實體，能夠自主地制定有關生產、銷售、研發計劃，自主地制定有關價格決策進行市場競爭[4]。如果說經過一系列的改革后，國企基本上獲得了經營自的話，那么，內部經濟責任制以及承包經營責任制等措施則在一定意義上是為了增加內部各職能單元的自，給予員工發揮聰明才智以及在企業內部挖潛增效的機會。特別是在內部承包經營責任制下，政府強調不但要在企業層面上實行管理承包，而且要在企業內部劃小核算單位，實行分級分權管理，并建立與分權管理相適應的內部經濟責任制，以調動基層單位的積極性。因此，許多企業在內部引進市場機制，實行內部市場化運作，各工序、部門、層級之間的關系由以前的行政關系轉變為準市場交易關系。準市場交易關系在層級、員工之間的建立，增強了員工個人的經營自，員工可以根據內、外兩種市場的需要來自主決策。企業獲得經營自后，擺脫了政府的行政干預；而員工獲得自后，也擺脫了上級的干預，最大限度地獲得自主決策權。這兩個層面自的獲得，都為企業利用市場機會創造了有利條件。

（三）激勵機制

在激勵機制方面，對轉型期的國企來說，一個最大的問題是薪資改革滯后。企業雖然有了工資發放的權力，但是工資結構中企業可以自由調整的部分在轉型初期是非常小的，基本上只限于獎金，而獎金在整個工資中占的比重很小，幾乎對員工的積極性沒有什么激勵作用。另外，經理人員的工資、技術人員的工資與普通工人的工資長期以來差別不大。因此，雖然轉型期企業和內部承包人都獲得了獨立的經濟利益，有了經營的積極性，但是，這種積極性只限于承包人，而大部分管理人員和技術人員的積極性沒有被調動起來。因此，筆者認為，在轉型期，國企在激勵機制方面的問題，阻礙員工創業能力的發揮，這在一定意義上削弱了企業創業的能力和動力。

（四）企業資源條件

中國金融體制改革相對落后，資本市場不發達，因此，國企融資幾乎全靠銀行貸款，而國家由于建設資金有限而對貸款項目進行嚴格的控制，對貸款對象進行政策性傾斜，廣大中小型企業由于貸款無門資本金不足，結果技術改造乏力、經濟效益低下。在轉型中，資本市場雖然從無到有，但截至目前還不完善，導致企業融資渠道狹窄，產權交易困難，不利于改善資本資產結構。因此，在轉型中，企業缺乏改造和發展資金。而在計劃經濟時代，由于企業只是“中國企業”的生產車間，按計劃完成任務是企業的首選目標，因此，許多企業為完成任務不計成本。是造成生產物質的大量積累，設備利用不足，而企業同時不得不為這些閑置的設備花費大量的折舊維護費用。計劃經濟時代國企不但在物質資源方面有大量的剩余，而且在勞動力方面更是如此。全員上崗的政策，造成企業長期嚴重超員，人員包袱成了企業經營的一大負擔。另外，企業在人才引進和使用中存在嚴重的地方色彩，對人才的流出實行封閉政策，阻礙人才流動。因此，轉型期的國有企業資金不足，而物質設備和勞動力資源卻過剩，嚴重阻礙了企業的發展。

（五）經營能力和技術能力

轉型期，國企經理人員的經營管理能力一直是制約國企發展的障礙因素，這主要是因為長期以來不合理的經理人員任命機制造成的。中國國企經理人員長期以來就相當于政府官員，由政府有關部門任命。而政府人在任命經理人員時的標準不是經營才能，而是“政治忠誠度”，因此，大部分國企經理人員并不具備經營企業的才能，只會經營自己的政治資本。這種“特殊主義”的用人方法，使得真正具有經營管理才能的人報國無門[5]。另外，對經理人員的激勵不足也是造成國企經營效益低下的一個重要原因。在很長時期內，企業績效的好壞與經理人員的收入幾乎沒有關系，因此，經理人員對企業績效不大關心，缺乏推動企業發展的干勁，只求在職期間平安度過，好以后再謀求其他的發展。從統計資料看，國企知識分子和技術人員相對來說密集些、素質高些，但長期以來，企業只把知識分子看作一個普通的技術勞動者，沒有注重發揮知識分子的作用，有關勞動政策也沒有顯示出知識分子的價值，科技人員的待遇沒有得到應有的改善，甚至經常出現腦體倒掛現象，企業對科研工作不重視，投入不足，這導致國企的技術改造乏力，生產工藝上很難出現重大革新。同時，真正掌握核心技術的員工也由于激勵不足而跳槽，或單干創業，或受雇于其他形式的企業，成為國企自身的競爭對手。因此，筆者認為，轉型期的國企由于領導者的選拔機制問題，經營者缺乏應有的經營管理能力；同時，由于激勵不足，經營者和員工都缺少創業動力，整個企業缺乏技術創新能力。

四、轉型期國有企業創業的核心要素

從前面的論述可知，組織的結構特征對企業創業有很大的影響，并且這種影響應該是多方面的，但管理實踐應依據“二八原則”抓住關鍵方面。因此，筆者認為組織結構特征對企業創業的影響主要體現在對創業核心要素的影響上。有關企業創業的核心要素，不同學者有不同的觀點。Timmons認為有機會、資源、團隊[6]；Wickham認為有機會、資源、創業者、組織[7]；Sahlman認為有機會、人和資源、外部環境、交易行為[8]；Gnyawali & Fogel認為有機會、創業能力、創業傾向[9]；任榮偉、毛蘊詩認為有創業家、創業精神、創新[10]；Vesper認為有機會、技術和經營能力、創業精神[11]。參考這些觀點，筆者認為轉型期國企創業的核心要素為：機會、創業能力和創業文化，三個要素之間的關系如圖2所示。

（一）機會

筆者認為，機會可理解為企業通過攻擊性創新和戰略更新不斷增強競爭優勢的可能性。沒有機會不可能進行創業，因此，機會是企業創業的首要核心要素。有些機會是環境中客觀存在的，有些是因“創造性破壞”而產生的，前者需要通過企業的感知能力去發現；后者表面上是人們創造的，實際上更重要的也是對機會的感知，許多重大技術的發明者自己并沒有發現技術的商業價值就是證明。因此，環境不同，創業機會出現的頻率不同；在相同環境中，不同企業發現的機會也不一樣。在不規則、進入門檻比較低的自由市場環境中，環境中的創業機會比較多，因此，政府的政策和條例對創業機會有很大的影響。

（二）創業能力

創業能力是指整個組織的創業能力，而不是指單個創業者的能力。當然，組織的創業能力取決于經營者創業能力的強弱，并靠經營者推動，是經營者創業能力的倍數。并且創業能力包括技術能力和經營能力，是兩者的合成，缺乏其中一個都將不能創業。

（三）創業文化

創業文化主要指組織中的創業氛圍，也指組織鼓勵、支持創業的有關制度規定。顯然，經營者的創業傾向對組織創業文化的形成起決定性的作用。但是，在轉型期，由于國企經營者任命的標準是“政治忠誠度”而不是“能力和業績”，另外，政府對國企經營者缺乏應有的利益激勵，而經營者盡心經營一個企業面臨著許多困難，故大部分國企經營者的創業傾向不高。因此，要營造良好的創業文化，首先必須提高經營者的創業傾向。

轉型期的國企進行創業，必須有機會、創業能力和創業文化三者之間的匹配，缺乏任意一個因素都不可能進行創業，并且它們之間是相互影響的。（1）機會對創業能力有能動的影響作用，創業能力是識別機會的前提。因為在一個充滿創業機會的環境中，特別是周圍有許多創業成功的事例，都會對人的心理產生震動作用，促使人們去學習以提高創業能力。同時，較高的創業能力有利于識別環境中存在的創業機會。（2）創業文化其實是組織中員工創業傾向的集體反映，而創業傾向雖是員工心理的主觀意志，但環境中的創業機會對員工的創業傾向或創業文化有客觀的影響，并且組織中的創業文化也會影響機會的識別。（3）較高的創業能力有利于創業文化的培養，員工更傾向于創業；而有良好創業文化的組織，員工不但會時刻關注創業機會，同時會時刻注意積累自己的社會資本，對新生事物有強烈的好奇心，通過學習提高自己的創業能力。

當然，企業具備了創業的核心要素，只是有創業的可能性，并不意味著就能進行創業，創業要從可能性變為現實，還要各種相關條件的支持。同時，從模型可知，要提高企業的創業水平，必須加強核心要素和相關條件的管理。

五、轉型期國企組織結構特征對企業創業的影響

前面筆者論述了轉型期國企的五個組織結構特征以及三個創業核心要素。這五個組織結構特征就是通過作用于企業創業核心要素而影響國企創業的頻率和強度（如圖3所示）。

（一）機會是企業創業的首要核心要素，對創業能力和創業文化都有巨大的影響，直接影響創業的可能性

在組織結構特征中，企業和員工的自是影響創業機會的因素。企業在經營方面的自越大，政府的干預越少，企業就越能有效地抓住市場機會，企業創業的機會越多；員工在生產過程中的自越大，所受得約束越少，員工的創造性就越強，企業創業的機會越多；企業的創業機會越多，就更可能進行創業。

（二）在轉型期，國企引進內部市場機制在一定程度上促進企業創業文化的形成

企業的內部市場機制越完善、市場化程度越深，意味著員工感受到的市場競爭壓力越大，創業的激情也就越高，對企業創業的認識也就越深刻，就越有利于培育一種創業的企業文化。因此，筆者認為，內部市場機制有利于培育創業文化；內部市場化程度越深，創業文化越濃。

（三）影響企業創業能力的有組織的激勵機制、經營人員的管理能力和技術人員的創新能力

在轉型期，國企的激勵機制不健全，國家對工資的管制過多，工資結構不合理，技術員和普通員工的收入沒有拉開檔次，并且員工收入與企業績效關系不大，這造成對技術人員和普通員工的激勵不足。在這種激勵機制下，員工沒有工作積極性，那些高素質的技術員也沒有發揮出應有的技術水平，埋沒了員工的創新才能。轉型期企業經理人員的選拔機制和激勵機制更不合理。長期以來，國企的經理人員相當于一定級別的政府官員，由政府人進行選拔；政府人在選拔經理人員時的標準并不是經營才能，而是政治忠誠度和個人社會關系，這造成許多經營能力低下、個人政治關系好的人成為經理人。另外，對經理人的激勵機制不健全。轉型期，國企經理人的賬面收入比較低，但實際收入往往是賬面收入的許多倍，企業幾乎是經理人的私家銀行。在這種激勵機制以及選拔機制下，他們懷著“不花白不花的心理”消耗著企業的利潤，即使有能力也無心經營企業。因此，國企的激勵機制和經理人員的選拔機制影響著企業的創業能力，激勵不足和激勵機制不健全是轉型期國企創業能力低下的一個重要的原因；另外，人才選拔機制是導致經理人員管理能力低下，從而導致企業創業能力低下的重要原因。

（四）擁有濃厚創業文化的企業，在有了創業機會和創業能力以后，就有創業的可能性

從創業可能性轉變為成功的創業，還需要資源條件的支援，否則也可能失敗。國企在創業的資源條件方面既有一定的優勢，即過剩的勞動力和物質設備，也有一定的不足，即創業資金短缺。在轉型初期，過剩的勞動力和物質設備在一定程度上成了國企進入勞動力密集型產業的有力保證，這也可能是轉型期中國勞動力密集型產業得到迅速發展的原因。但是，另一方面，由于創業資金短缺，國企根本無力進入需要資金的資本密集型產業，難以進入高科技行業。因此，這種分析也就解釋了為什么轉型期中國產業結構發展不平衡的問題。

六、結論和政策建議

1. 戰略與組織結構之間的關系不是單向的戰略決定結構，而是相互影響；企業戰略約束著組織結構的設計，而與此同時，企業現有的組織結構也制約著新戰略的形成和實施；沒有組織結構的重大變革，很難在戰略上實現實質性的更新。因此，國企要想通過創業來擺脫危機，必須注意組織結構的及時調整，爭取采用有利于創業的自治型組織，如引入內部市場機制、采用學習型組織或無邊界組織等形式。

2. 創業能力低下是國企創業的最大障礙，而導致創業能力低下的原因主要是激勵機制和經理人員選拔機制的不健全。這要求國企進一步完善對員工的激勵機制，合理拉大員工之間的收入差距；同時對經理人員的薪酬機制進行改革，增加經理人員的顯性收入，在最大程度上杜絕經理人員的隱性收入，使其“利出一孔”。另外，政府應該改革國企經理人的選拔機制，建立完善的經理人才市場，通過市場來選拔經理人。

3. 國企創業資源不平衡是中國產業結構發展不均衡的一個重要原因。為此，政府應及早建立完善的資本市場和勞動市場，讓企業到資本市場上去融資，由勞動市場來解決企業剩余勞動力的問題。

［參考文獻］

［1］王鳳彬.戰略決定結構，還是結構決定戰略［J］.經濟理論與經濟管理，2003，（9）.

［2］錢德勒，孟昕.戰略與結構［M］.昆明：云南人民出版社，2002.

［3］明茨伯格.戰略歷程：縱覽戰略管理學派［M］.北京：機械工業出版社，2002.

［4］王夢奎.中國經濟轉軌二十年［M］.北京：外文出版社，1999.

［5］陳高生，熊小彤.轉型期中國企業內部市場化運作模式的制度分析［J］.改革，2005，（9）.

［6］Timmons. New venture creation［M］.5ed，Singapore: McGraw-Hill，1999.

［7］轉引自：石勇進. 企業創生與演進的管理研究［R］.上海財經大學博士論文，2003.

［8］Sahlman. Some thoughts on business plan［A］.The Entrepreneurial Venture［C］.HBS publication.

［9］Gnyawali and Fogel. Environments for entrepreneurship development: key dimensions and research implications［J］. Entrepreneurship Theory and Practice，1994.

國有企業承包經營合同范文第2篇

[關鍵詞] BOT 政府行為 特許權協議 行政合同 政府單方行政行為 司法救濟

一、引言

BOT是對Build-Own-Transfer（建設―擁有―轉讓）和Build-Operate-Transfer（建設―經營―轉讓）形式的簡稱。現通常是指后一種含義，即政府通過特許權協議將公共基礎設施的建設、經營和管理權出讓給項目的投資經營者，特許期限屆滿，投資經營者無償將該設施移交給政府的一種投融資方式。1984年土耳其總理奧扎爾首先提出BOT融資模式的構想，而我國深圳沙角B火力發電站、 馬來西亞納閩島淡水供應工程和馬來西亞南北高速公路項目則被公認為世界上最早的BOT模式的實踐 。

BOT模式被國際上視為私有化的重要形式，與其他私有化不同的是，政府并不出讓現存的資產，而是出讓獲取收益的權利，以鼓勵建造新的資產 。對政府而言，以BOT方式建造基礎設施的優點是顯而易見的：政府不必動用財政經費，就可以增加國家的基礎設施資產。而良好的基礎設施環境又可吸引其他形式的投資，從而推動當地經濟的發展；當BOT項目特許期限屆滿政府可以收回高價值的基礎設施；通過這一方式引進國外資產及先進的科學與管理技術，培養當地技術與管理人員；在傳統政府壟斷領域引進市場機制，通過競爭提高經營者服務水平等等。但是，在BOT項目中，政府向私人（非政府實體，不論國內還是國外）“出讓”了原來由政府履行職能的權利，私人經營者將在特許期間控制基礎設施并取得一定的壟斷權，而私人經營者的經營目的首先是其利潤的最大化，并非公共利益，因此，政府當局不得不謹慎行事，強調其對私人經營者的監督與控制權。而另一方面，私人經營者的利益又必須得到應有的保護，否則必然會打擊私人投資者的投資積極性，給政府招商引資工作帶來極大的負面影響。政府正是在這樣的矛盾中尋求各方權益的平衡，并影響到其整個BOT項目實施中的行為。

二、特許行為與特許權協議的法律性質

1.政府特許行為

政府將公共基礎設施的建設、經營和管理權出讓給項目的投資經營者的行為常常被稱為“特許”。《北京市城市基礎設施特許經營辦法》更明確提出特許經營（含BOT模式）系行政特別許可行為。這主要系受與其同年頒布的《行政許可法》的影響。但是，《北京市城市基礎設施特許經營辦法》又沿用了BOT法律規范的一貫主張，進一步提出，政府授予特許經營權，應當與經營者簽訂特許權協議。

然而，行政許可與特許權協議顯系政府兩種不同性質的行政行為。《行政許可法》規定，所謂“行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為”；“申請人的申請符合法定條件、標準的，行政機關應當依法作出準予行政許可的書面決定。行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利”。由此可見：行政許可是政府單方行為，而特許權協議屬雙方的契約行為；行政許可面臨的可能是向多個符合條件的申請人作出行政許可，而對特許權協議來說，符合條件的申請人可能很多，但簽約對象只能是特定的一個。行政許可與契約行為是相互矛盾的。

在BOT項目中，并非先取得政府行政許可，然后再簽約。正如各BOT法律規范所規定的，政府的這一特許是通過政府與經營者簽訂特許權協議來實施，簽約就是政府特許――出讓基礎設施經營權的過程，因此，這是雙方締結合同的行為，而不是政府單方行政命令，不是行政許可。

2.特許權協議

特許權協議是BOT項目賴以實施的基礎，它是由政府當局與項目投資者、經營者之間簽訂的關于基礎設施建設、經營、管理權的協議。主要包括5個方面的內容:

（1)授予項目公司建設、經營項目的特許權;

（2)特許期限的確定及特許期內投資經營者的利潤回報;

（3)項目公司對基礎設施的建設、經營權利與義務;

（4)政府當局對項目公司建設經營基礎設施的監管權利及不干涉不競爭保證;

（5)特許期限屆滿時基礎設施的無償移交。

通過特許權協議，政府將基礎設施的建設經營權出讓給了私人投資經營者，這是政府行使其行政權的過程。同時，特許權協議充分體現了政府與私人投資者之間權益的平衡。這正是政府不采取單方行政行為而以行政色彩較弱的合約形式實施BOT的原因。一直以來，對特許權協議的法律性質卻多有爭論。

特許權協議性質爭議有兩個層面：一是該協議屬國際協議還是國內法契約，二是該協議是公法性質協議還是私法性質協議。對于第一個問題較一致認識是：“特許權協議不是國際協議，而是國內法契約。特許權協議都是東道國根據東道國的立法（如石油法、礦業法等）確定其權利義務關系及其他具體內容，并經東道國政府依法定程序審查批準而成立的。協議的一方雖為東道國政府，他方為外國私人投資者，但凡不是國際法主體間訂立的協議均不屬國際協議或條約，不受國際法支配，而受國內法支配。” 至于特許權協議是公法性質還是私法性質合同問題，各國在實踐中存有分歧。法國法有行政契約，當事人一方為公共權力機關，有基于公共利益單方控制或改變契約執行的權力，爭議適用法國行政法。英美等普通法系國家對于政府與私人之間所訂立的政府合約（ government contract），原則上適用普通契約法的規定，除非政府基于社會公共利益或契約妨礙政府正常執行職務，行使國會、警察、征收等權，否則，不能廢除普通法原則。由此，得出的結論是：特許協議類似于這兩種合同，因而依法國法，其屬于國內法上的公法契約，依英美法，其屬于國內法上的私法契約 。

在我國，行政法學界普遍承認行政合同的獨立存在，認為行政合同是政府行為的一種，并對行政合同作出定義：“是指以行政主體為一方當事人而發生、變更或消滅行政法律關系的合意” 。由此將“國有土地使用權出讓合同”、“農村土地承包經營合同”、“國有企業承包、租賃經營合同”等列入典型的行政合同中。行政合同主要特征：一是行政合同的雙方當事人中，必須有一方是行政主體；二是簽訂行政合同的目的在于實施國家行政管理目標，行政合同的內容涉及到國家和社會的公共事務；三是行政合同以雙方當事人意思表示一致為成立要件；四是在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優益權，主要體現為：在合同的履行中，政府有監督的權利，有依法追究合同對方的行政責任權利，基于公共利益，有單方解約的權利。行政合同既有國家行政的特點，又有合同的一般特點，它是雙方當事人協商自由與行政優益權的有機結合，與一般民事合同最大區別在于，行政合同目的的公益性和行政主體享有行政優益權。特許權協議在這些方面無疑與國有土地使用權出讓合同有很大的相似性，是行政合同的一種，屬國內法的公法契約。

但是，值得注意的是，目前我國對行政合同爭議的司法救濟十分含混。行政合同行為不是具體的行政行為。具體的行政行為必須是單方行為（參見《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中的解釋，“具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”），而行政合同行為顯然是雙方行為，因此行政合同爭議不屬行政案件，不適用行政訴訟法。在司法實踐中將此類合同爭議作為民事案件提交法院民事審判庭審理（2001年10月《最高人民法院關于印發民事案件案由規定(試行)的通知》中規定：土地使用權出讓合同糾紛屬于民事案件案由）。行政合同另一常用的爭議解決方式是，由合同雙方約定提交民間仲裁機構進行仲裁。但這似乎與我國《仲裁法》的規定相悖，仲裁僅受理“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛”。 從此點來看，特許權協議作為行政合同的法律地位是十分尷尬的，但是，僅以此抹煞其與民事合同的區別顯然是一葉障目。在此，實際蘊涵的問題是，行政合同爭議能否適用平等主體間的民事糾紛處理機制，還是應創設其自己的爭議解決機制。

特許權協議行政合同法律性質的進一步明確，有待于將行政合同作為一項行政法制度從民法中獨立出來，構建中國特色的行政合同法。

三、BOT項目實施中政府監督、管理行為

正如前述，在BOT項目中，政府向私人 “出讓”了原來由政府履行職能的權利，私人經營者將在特許期間控制基礎設施并取得一定的壟斷權。我們不能奢望任何一個私人經營者不顧其自身的經濟利益而去追求社會公益。因此，政府必須強調其對BOT項目的監管。我國BOT法律規范均不同程度的規定了政府監管權。政府監管主要體現在以下幾個方面：

一是市場準入，為BOT項目的投資經營者設立門檻，只有信譽良好的投資者才有可能獲得項目經營權，并由政府審查投資者的準入資格；

二是BOT項目建設的監管，確保基礎設施質量；

三是特許服務質量的監管，經營者必須提供正常、良好服務，而不能濫用壟斷權，擅自中斷服務或服務質量下降；

四是特許服務定價的監管，一般由政府審核服務價格，如經營者擅自提高價格將受到處罰；

五是特許期滿經營權的收回權，從而有效終止經營者的壟斷。

BOT中政府監管權來源于兩方面：特許權協議的約定與法律的規定。政府監管行為的依據不同，其行為的法律性質亦有不同。如政府對BOT項目建設的監管，其可以依據特許權協議要求項目公司向其報告項目的設計和施工進度，可以聘請專業人員對其工程質量進行考察，這一監管行為應屬合同行為；同時，政府有關行業主管部門亦可根據法律規定，要求項目公司報送工程竣工驗收文件，對其進行完工及質量驗收，如不符合規定，則責令其糾正。這種監管行為屬政府單方行政管理行為。再如，如項目公司未按特許權協議約定的價格收取服務費，則政府有權依協議約定要求其改正并承擔違約責任，此系合同行為；如涉及政府定價項目，則政府價格主管部門根據法律，有權責令項目公司改正并對其予以行政處罰，此系政府單方行政管理行為。

對政府不同性質的監管行為，項目公司享有不同的司法救濟途徑，對政府單方行政管理行為，項目公司可提請行政復議或行政訴訟；而對政府履行特許權協議的合同行為，則應按照特許權協議的約定，提請仲裁或民事訴訟解決。

參考文獻:

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