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民法典未成年保護法范文第1篇

關鍵詞：居住權；民法典；物權

中圖分類號：D913　文獻標識碼：A　文章編號：1004－0544(2012)08－0174－05

一、居住權制度源流考

(一)居住權的淵源

居住權起源于羅馬法，是非所有人對他人所有的房屋進行居住的權利。在《法學階梯》對居住權設立做了以下規定：“居住權是受遺贈人終身享有的權利：不能將居住權贈與或者轉讓給他人，居住權不因未行使或者人格減等而消滅對享有居住權的人，為了事務的功利，根據馬爾切勒的意見聯的決定，聯允許他們不僅自己可以于其中過活，而且還可以將之租于他人。”在羅馬法上，居住權與使用權、用益權一起構成了人役權的制度框架體系。

受羅馬法的影響，后世諸多大陸法系國家和地區民法都規定了非所有人居住他人房屋的物權性居住權。現代大陸法系國家，如法國、德國、瑞士、意大利、埃塞俄比亞、俄羅斯等國的民法典中都有居住權的規定。我國澳門地區民法典中也有居住權的規定。《法國民法典》第632－634條、《德國民法典》及德國的司法實踐都明確認可居住權。在德國，居住權主要用來解決男女雙方離婚時房屋所有權歸屬于男方，但女方應對其中的一些房屋享有終身居住權的問題。而且德國農民生前把自己的農地轉讓給繼承人。但為了終身在該土地上居住，而設定限制的人役權(居住權)的情況也不少。《瑞士民法典》第776條規定：“稱居住權者，指可以居住于房屋或住宅的一部的權利。居住權不得讓與、繼承。除法律另有規定外，居住權適用關于用益權的規定”。《意大利民法典》第1022條規定：對房屋享有居住權的人，可以在自己和家庭需要的限度內享用房屋。表明意大利民法仍然是承認居住權的。在承繼居住權的過程中，各國都根據具體國情對其加以修正和改進。以適應社會的進步與發展。至今，大陸法系國家的居住權制度已發展成為一項成熟的法律制度。此外，在與大陸法系國家有著不同法律傳統和習慣的英美法系國家的婚姻家庭法以及判例中也有居住權的規定。可見，居住權是一個古老而又富有生命力的制度。

(二)居住權在我國的爭論

我國雖深受羅馬法等大陸法的影響，卻并未承襲居住權制度。2002年1月28日《中華人民共和國物權法(征求意見稿)》第18章以8個條文首次規定了居住權，并被完整的納入到《中華人民共和國民法(草案)》之中。其后的《物權法(草案)》二審稿和三審稿都在用益物權中設置了居住權。2005年10月20日《物權法(草案)》四審稿第15章又以12個條文進一步完善了居住權的規定。而《物權法(草案)》五審稿又將居住權刪除，至最后物權法通過，最終沒有規定居住權。在上述制定物權法的過程中，對于是否應當采納居住權制度，肯定論者與否定論者展開了激烈爭論。

1.肯定論者的觀點。江平認為，在物權法中有確立居住權。既是保護弱勢群體、實現社會扶助功能的需要，也是完善我國關于房屋用益物權立法的必要。錢明星進一步指出，居住權是房屋這一財產在財產體系中的地位提高的必然反映，其作為有效利用房屋的重要法律手段將有利于房屋效用的發揮，并且居住權能夠最大實現房屋所有人、居住權人以及第三人的利益，平衡各方利益。口]陳華彬在《在我國物權法上確立居住權的幾個問題》一文中更是指出：物權法承認并規定居住權有重要意義，既有利于解決我國家庭成員中對房屋的需要，又體現人民之間互相幫助，互通有無，互相接濟的道德風尚，且充分尊重了財產所有人的意志和心愿。另外有部分學者從離婚判決中女性的居住權問題出發，考察外國的立法例，建議物權法規定居住權的一般規則，婚姻法規定特別規則。從而保障離婚婦女的居住權。

從上述內容可以看出，規定居住權可以滿足家庭內成員的需求、保護弱勢群體的利益、促進房屋的有效利用、完善用益物權體系是居住權肯定論者的主要理由。與此同時，否定論者對肯定論者的觀點提出了強烈的批評和質疑。

2.否定論者觀點。梁慧星認為創設居住權的目的，主要是要解決父母、離婚后暫未找到居所的一方(通常是女方)及保姆的居住問題。父母的居住及喪夫的寡母的居住，在我國的法律上有充分的保障，不發生任何問題。而法院裁判離婚女方對男方的住房的暫住使用，不同于居住權，而且這一做法的歷史條件已經不存在。國家推行住宅商品化政策，可通過租賃方式解決，離婚中女方的居住問題，已經不再是困擾法院的難題。就保姆的居住問題，農村居民不大可能雇傭保姆，城市使用家庭保姆的也只占少數，準備給保姆永久居住權的更占少數，而為極少數人創設一種新的物權、新的法律制度，既不合邏輯，也不合情理。房紹坤認為，從居住權的功能來看，其主要在于生活保障，具有封閉性和不可流轉性，但物權法不是社會保障法。此外，從社會基礎來看，居住權設計的初衷大多與家庭無法解決養老問題有關，而我國養老問題大多屬家庭職能，能夠由家庭解決。再從制度創立的社會成本來看，居住權的立法成本過高，傳統居住權制度喪失了效率效益，居住權人與虛所有權人之間不是一種互惠互利的制度安排。

二、我國居住權立法的必要性與可行性分析

民法典未成年保護法范文第2篇

關鍵詞：離婚直接撫養、兒童最大利益、未成年人監護

1976年美國進行過一次全國性的兒童調查(NSC),結果表明14%的離婚家庭的兒童在過去一年內曾有過心理困擾,13%的兒童曾為此找過專業的咨詢人員,因此美國兒童心理學家李·索爾克認為:對兒童而言,父母離婚對其造成的身心創傷僅次于父母死亡①。離婚已成為威脅兒童的最嚴重和最復雜的精神健康危機之一。根據民政部2009年公布的數據顯示,全年辦理離婚手續的夫妻有171.3萬對,比上年同期增長10.3%②。僅2009中國的離婚數量就超過200萬,而根據歷年統計數據,離婚占當年結婚總數的比例達30%以上。隨著中國離婚率的逐年攀升,越來越多的兒童受到父母離婚的影響。如何讓這些兒童成長在有利于其身心發展的環境里,使離婚對其的傷害降到最低是法律及制度應該關注的問題。“法律的首要目的是秩序、公平、個人自由這三個基本的價值,在價值的另一端,是那些法律所無能為力的內容,例如:仁慈、愛。”③。對于兒童,社會除了應當給予關懷和愛外更需要從法律角度給予最大限度的保護。2001年婚姻法及其后的司法解釋體現了“優先考慮兒童利益”,但仍帶有“父母本位”思想,在處理有關兒童利益的法律問題上并未明確規定適用“兒童最大利益”原則論文。

一、“兒童最大利益”原則已成為國際上處理兒童事務的最高指導標準

“兒童最大利益”的表述最早可以追溯到1924年《日內瓦兒童權利公約》,并在此后的多個國際文件中得到重申。1959年《兒童權利宣言》中提出:為保護兒童的利益制定法律時應以兒童最大利益為首要考慮——兒童的最大利益應成為對兒童的教育和指導負有責任的人的指導原則,兒童的父母首先負有責任。1989年11月20日第44屆聯合國大會通過了《兒童權利公約》(以下簡稱《公約》),其第三條規定:“關于兒童的一切行動,不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行,均應以兒童的最大利益為一種首要考慮”,這被認為是對“兒童最大利益”原則的確認。關愛兒童是人類普遍的價值取向。《公約》特別強調把兒童作為個體權利主體而不是作為一個家庭或群體的成員來加以保護。正是在此意義上,兒童權利基金會執行主任詹姆斯·格蘭特把公約稱作“兒童權利大”。“兒童最大利益”原則成為了一個國際性法律概念。

雖然“兒童最大利益”原則被規定為處理兒童事務的最高指導標準,被廣泛運用于各種國際性文件中,但“兒童最大利益”的涵義至今依然沒有一個明確的解釋。為避免國家權力過度干預私人自治,避免兒童最大利益原則適用上的困難,必須明確法官用以衡量兒童利益的標準。美國對“最大利益原則”的解釋是:通常被用于,當法院經過深思熟慮后,決定哪種處判決和哪種方式最適合于兒童,哪一方更適合于照顧孩子。“最大利益”的決定往往考慮一系列與兒童環境有關的因素以及讓兒童的潛能得到完全發揮。中國有學者將“兒童最大利益”歸納為:不僅考慮到兒童的近期利益,也考慮到其遠期利益。不僅是物質上的利益,還包括精神利益,它是一種綜合的利益。

“兒童最大利益”原則所體現的價值是將兒童從與成人對立的身份中解放出來,將其自然地看做人類的一份子,與成人一樣具有與生俱來的社會價值。“兒童最大利益”原則強調將兒童作為獨立的權利主體來對待,承認并尊重其獨立的權利,而并非將其視為父母的附屬品和權利的客體。當然,考慮“兒童最大利益”時也應兼顧其他群體的利益,如“英國1973年《婚姻訴訟法》有清晰的說明:子女并不是超越一切的,并不能凌駕于其他考慮之上,但是,它是首要的和最重要的考慮因素。”

二、離婚時直接撫養子女方確定的現實問題——以“兒童最大利益”原則考察

(一)立法上“兒童最大利益”的缺失

中國早在1990年就簽署了《兒童權利公約》,成為該公約較早的締約國之一。近年來隨著兒童權利意識的增強,中國在涉及兒童利益的立法、司法中確立了“兒童優先”。但“兒童優先”并非等同于“兒童最大利益”。“兒童優先”的參照物是成人,當和成人的權利發生沖突時,優先考慮兒童利益。而“兒童最大利益”不僅將兒童從與成人對立的二元關系中解放出來,還擴大了其權利范圍,強調父母責任。在中國,不但“兒童最大利益”原則并沒有在《婚姻法》及其司法解釋、兒童權益保護法中確立,訴訟離婚中只輕描淡寫地規定“考慮子女意見”,協議離婚中完全不考慮子女意見,立法上存在“子女最大利益”缺失。

1.訴訟離婚。1993年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干意見》(以下簡稱《子女撫養意見》)中第五條規定,父母雙方對10周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的應該考慮子女的意見。2006年修訂的《未成年人保護法》第52條第2款規定“人民法院審理離婚案件涉及未成年人子女撫養問題的,應當聽取有表達能力的未成年子女的意見,根據保障子女權益的原則和雙方具體情況依法處理”。可以看出,2006年《未成年人保護法》與1993年《子女撫養意見》相比下的改變有兩點:一是注意到并非只有父母雙方對未成年子女撫養權有爭議時才需要聽取兒童的意見;二是10周歲的硬性年齡設計不一定符合兒童意思表達的實際,不利于兒童真實意愿的表示,轉而規定:應當聽取有表達能力的未成年子女的意見。可見,法律制度和程序設計上有一定進步,但這就給司法實踐操作帶來麻煩:一是適用上的混亂;二是兒童面臨法官的詢問可能受傷更深;三是中國目前并沒有專門的機構或人員從事調查獲取子女意愿的工作,因而實際上是由法官直接聽取子女的意愿,而法官只是法律問題的專家,卻不一定是兒童問題的專家,其對兒童最大利益的考慮很難做到調查清楚,考慮全面。

2.協議離婚。我國《婚姻法》第31條規定,婚姻登記機關在查明雙方確實是自愿并對子女財產問題已有適當處理時,發給離婚證。可以看出,父母只要協商一致,就可以離婚。而離婚協議中關于子女撫養的解決方案不一定最有利于兒童成長發展,并且兒童的意愿也得不到尊重與保護;兒童的財產往往也歸為夫妻共同財產進行分配,兒童財產權通常得不到保護。一般情況下離婚父母對自己利益的關心往往超過對子女利益的關心,存在父母一方可能以子女利益換取自己利益的危險。特別是雙方都爭養子女的情形,一方為了得到子女撫養權,很有可能答應對方有損子女利益的要求,比如不支付生活費,從而致使直接撫養方生活負擔加重,不利于離婚后子女生活穩定和健康成長。如果將涉及子女利益的問題竟然完全交給父母決定而沒有任何監督機制,子女利益完全沒有保障與救濟,子女作為獨立權利主體的法律地位完全被抹殺,此時不存在“子女最大利益”。

(二)離婚時直接撫養子女一方確定上存在“父母本位”思想

我國《婚姻法》第36條第3款規定,離婚后,哺乳期內的子女,以隨哺乳的母親撫養未原則。哺乳期后的子女,如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。因為哺乳期嬰兒的特殊需要,原則上由母親作直接監護人。《子女撫養意見》第1、2條規定:2周歲以下子女直接監護不隨母親的特殊情況,其中包含母親有不適合撫養的疾病或不良習慣、自動放棄監護權、父母雙方協商三種情況。可見,只要母親愿意可以不直接撫養2周歲以下的幼兒,法律不作任何干涉。按《子女撫養意見》規定,2周歲以后子女的撫養問題雙方不能達成協議時由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決,如果雙方撫養條件相同時考慮祖輩的撫養意愿和家族香火延續。現實中城市夫妻離婚時大部分由母親直接撫養未成年子女,導致女性貧困化和貧困女性化問題。法律制度和社會現實忽視了兒童成長過程中父親和母親同樣的重要,重視父母利益、家族利益而輕視子女利益,是“父母本位”思想的反映。

(三)確定直接撫養方時重視物質條件而忽視兒童的多種需要

實踐中如果離婚雙方對未成年子女監護問題協議不成的,法官在判斷誰更具備監護人條件的時候往往考慮的只是物質條件,而忽視了兒童在成長過程中多種需要。子女在成長過程中存在著物質、精神、教育等方面的基本需要,直接撫養方的自身各種條件應能夠支持其較好地照顧子女和促進子女的健康發展,才有利于子女最大利益保護。

三、對策與建議

(一)立法中明確規定“兒童最大利益”原則

《兒童權利公約》是國際公約,締約國具有法律上的約束力。我國既然是締約國,根據“條約必須遵守”的國際法原則,就應積極履行條約義務,并在司法實踐中貫徹。我國立法中應當明確:離婚時確定直接撫養權時,在符合“子女最大利益”原則下依父母協商決定;未為協議或協議不成時,由人民法院依未成年“子女最大利益”原則判決;父母雙方可以協商共同行使監護權;父或母一方對子女直接撫養的,另一方應承擔的撫養義務不能免除。如果判決或協議不利于子女最大利益的,人民法院得依未成年子女本人、其他利害關系人、未成年人保護機關及監護監督機關的請求或依職權為子女的利益改定。

(二)確定直接撫養方時“子女表達意愿”權利的設計

根據1989年《兒童權利公約》規定,兒童有權參與影響到他們自身利益的司法、行政、立法的程序中去。英國學者道格拉斯(Douglas)指出:英國之所以在過去的三十年中,實施(由福利官員對家庭情況進行報告)這一措施,是因為父母不一定總能代表而兒童的最佳利益、雙方之間可以產生利益沖突這一立場越來越得到了承認。英國1989年《兒童法》在利益清單中法院應考慮的因素之一規定“有關子女的可確定的愿望和情感是根據子女的年齡和理解力來考慮的——把每個子女當做人來看,通常,子女年齡越大,法院對其觀點越為重視⑤。實際操作中法院在處理此類案件時通常會受到社會專業組織的建議,比如:2001年4月1日成立的cafcass,專門為非協議離婚案件中兒童權益進行評估,向法院提供建議。英國《兒童法》第41條、4第42條還規定了訴訟監護人制度。訴訟監護人代替子女出庭,并向法院提供意見。法官會權衡子女的最大福利,并作出判決。

筆者認為,“子女表達意愿”權利的立法和司法規則應當如此設計:

1.有表達能力不一定要求達到10歲,“7周歲”的未成年人也有一定的認知和理解能力、表達能力。如果子女未滿7周歲,法院應當為其建立“最大利益”評估方案。2009年重慶出臺全國首個《未成年人民事審判規則(暫行規定)》根據規程,法院還將對不滿7周歲的未成年人無法表達意愿和感受的案件,或者法院根據在案證據及材料難以對涉案未成年人健康成長利弊做出判斷的案件,委托有關未成年人維權機構完成訪視報告,并將其作為法官裁決參考資料。這是一個很好的開端。

2.建立訴訟人或訴訟監護人制度。人應當收集兒童最大利益的信息,法律應當尊重當事人或訴訟人(或稱訴訟監護人)的選擇。

3.有表達能力的未成年人應當參與或人參與到與自己利益有關的一切司法、行政、執法的程序中,包括剝奪不適格父母的監護權、選任新的監護人的法律程序。

4.協議離婚中父母協商時應當考慮有表達能力的子女的意見。法官有權也有職責撤銷有損子女最大利益的離婚協議的效力。為確保子女最大利益的真正實現,一些國家采取了積極措施,如規定行政機關法院對父母的協議有權進行審查處理,例如《羅馬尼亞家庭法》規定,父母雙方就照管子女及承擔對子女撫養、教育等費用問題達成的協議須經法院批準方能生效;《法國民法典》規定,法官如確認協議對子女的利益保護不夠,得拒絕認可。甚至還有一些國家對協議離婚的適用規定了一些限制條件,例如《俄羅斯聯邦家庭法典》、《墨西哥民法典》均規定:要求辦理協議離婚的當事人必須沒有子女。

5.10周歲以上的未成年人作為限制民事行為能力人,具有相應的判斷能力。因此,除特殊原因外,法官不應對10周歲以上未成年人做任何心理干預,更不能輕易改變他們的選擇。

(三)直接撫養方確定堅持“子女本位”

“近世的親子立法中注重子女利益之保護,有轉為子女本位的趨勢”。⑥我國夫妻離婚時直接撫養子女一方的確定堅持“子女本位”原則,有利于對作為婚姻家庭中弱者的子女最大利益的保護。

第一,2周歲以內的子女,以隨母親直接撫養為原則,父親直接撫養為例外。2周歲子女隨母親生活從生理學上來說是有利于嬰兒的健康成長,加強嬰兒與母親的親情聯系更符合子女最大利益,但我國婚姻法中規定的哺乳期,相對來說不夠具體,不利于法院判決,應當明確規定為“2周歲內屬于哺乳期”。法律應當規定哺乳期父親監護的例外情形:患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病,子女不宜與其共同生活的;有吸毒、賭博等惡習,不利于子女身心健康的;有家庭暴力或虐待、遺棄行為,父方要求子女隨其生活的(現代親子法中更強調父母義務而不是父母權利,因此前述情形下母親可能會構成違法犯罪);有其他不利于子女身心健康情形等。

第二,2周歲以上的子女的監護以協商確定為原則,判決確定為例外。立法上取消考慮香火承繼的因素來確定直接撫養一方的規定,在雙方未能達成協議或協議不成時,由人民法院根據未成年子女最佳利益及雙方的具體情況判決。

第三,立法應重視兒童成長中父母同等重要,明確未直接撫養一方父或母的探望權既是權利,也是義務,改變基于父母意愿的單向探望,實現“子女本位”下的兒童最大利益。

民法典未成年保護法范文第3篇

關鍵詞： 居住權 物權法 制度研究

一、居住權的概念、特征

居住權的內涵十分豐富，在國際公約及憲法中，通常的表述是居住的權利或稱住房權、住宅權。在私法領域，居住他人房屋的權利可由兩種法律關系創設，一種是通過物權法律關系創設，即產生作為他物權的居住權；另一種是通過債權法律關系創設，即產生承租權、借用權等。

考察近現代各國立法，可以發現居住權有如下共性：居住權是建立在他人房屋基礎上的他物權、用益物權；是為特定人設立的，不得轉讓與繼承。居住權人只能由特定自然人享有，法人、其他組織等不能享有居住權；其設立目的只是居住，是為滿足特定自然人的生活用房的需要而設定的權利；居住權具有無償性。

二、在我國物權法中創設居住權沒有必要

（一）從立法背景來看，我國沒有設立居住權的土壤。

居住權作為人役權的一種，最早起源于羅馬法。其設立的初衷是為了在家長亡故時，通過遺囑將某項財產的收益、使用權遺贈給需要照顧的人，使某些沒有繼承權的家庭成員，特別是繼承權被剝奪的寡婦或者未婚女兒有可能取得基本的生活場所的保障。

我國《繼承法》第9條規定：“繼承權男女平等。”第10條規定：“遺產按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”由上述規定可知，夫妻相互有繼承權。配偶、父母和子女，同為第一順序法定繼承人。此外，《婚姻法》還規定了子女贍養父母的義務。子女履行贍養義務，當然要解決父母的居住問題。可見，在社會中，父母的居住及喪夫的寡母的居住，在法律上都有充分的保障，因此，居住權制度的設立就沒有必要了。

（二）從邏輯上看，單獨設立居住權難以融入我國的物權法體系。

《法學階梯》對居住權設立作了以下規定：“居住權是受遺贈人終身享有的權利：不能將居住權贈與或者轉讓給他人，居住權不因未行使或者人格減等而消滅，對享有居住權的人，為了事務的功利，不僅自己可以于其過活，而且可以將之租于他人。”

我國一直沿用所有權與他物權的劃分，并且將他物權劃分為用益權和擔保物權的框架之下，將居住權歸于用益物權一類也是合乎邏輯的。我認為，這種說法甚為不妥。其一，羅馬法對用益權作了詳細的規定，而居住權總是存在于用益權―使用權―居住權這樣一個權利梯隊之中，使居住權難以逃脫這一范疇而獨立存在。其二，用益物權包括地役權、基地使用權、典權等，這些權利都是為經濟目的而設立的，如果將居住權置于用益物權之中，則會顯得不協調。我國新頒布的物權法最終刪除了有關居住權的規定，我認為也可能與此有關。

（三）從現實來看，居住權制度在我國可為其他制度所取代。

一些學者考慮在我國設立居住權制度，其目的就是為了保障離婚時弱勢一方、父母、未成年人及保姆等人的權益，即認為居住權制度適用的空間是很大的。實際上并非如此。現針對這四種類型的人分別進行分析，以說明居住權在我國實際上已經沒有設立的必要。

1.在離婚時夫妻中的任何一方都有可能成為弱勢的一方。針對離婚時處于弱勢一方的住房問題，我國《婚姻法》第四十二條及其解釋（一）第二十七條均明確規定了離婚時弱勢一方取得房屋居住權或者房屋所有權的權利。因此可以說，我國《婚姻法》及司法解釋的規定已經足以解決離婚時弱勢一方所處的境地，為之設立居住權沒有必要。

2.梁慧星教授認為德、法民法典最初規定居住權是為了解決男女不平等所帶來的養老問題，才創設了居住權。而我國很早就確立了男女平等的原則，夫妻之間互有繼承遺產的權利，父母可以作為第一順序繼承人來繼承子女的遺產。同時，還規定了子女有贍養父母的義務。所以在社會中，父母居住不發生任何的問題。而且，從國外和我國的現狀看，家庭的撫養、養老等問題越來越多地由社會福利、社會保險來完成。另外，隨著房屋租賃制度的不斷完善和物權化，上述情形發生的可能性不斷降低。

3.《民法通則》第十六條、第十八條對未成年人的監護人及監護人的職責進行了規定。在《民通意見》中“關于監護問題”對未成年人的監護人的職責作了進一步的規定。此外，我國的《婚姻法》、《繼承法》及《未成年人權益保護法》等均對未成年人的權利進行了設定。這些法條的規定實際上以不同的調整方式對未成年人進行了保護，任何導致未成年人流離失所的行為都是觸犯法律的行為，也必將受到法律的制裁。

4.隨著人們生活節奏的加快，上班族為擺脫煩瑣家務事帶來的困擾，請家政服務員幫忙料理已成平常事。但使用保姆的家庭在家庭總數中只占少數，我認為現有的要為保姆這類群體設立居住權的情況少之又少，雇主如果對于保姆實在有深厚的情感，就可以以遺贈的方式將房屋所有權贈與保姆，也可以附條件的遺囑或者遺贈的方式為保姆保留居住權。

綜上所述，我認為居住權制度本身即使在當今社會中也有一定的價值，但是，國家既然已經規定了可以代替居住權的法律，從立法技術結構上來講，從居住權制度與附條件的房屋買賣、附條件的遺囑、遺贈及相關法條的規定來看，既然已經采用了后者，前者就可以舍棄，以避免立法資源的浪費。

參考文獻：

［1］屈茂輝.論人役權的現代意義.金陵法律評論，2002：55-66.

民法典未成年保護法范文第4篇

    一、歸責原則選擇的標準

    (一)歸責原則選擇的意義

    所謂“歸責”(Imputation),既確認和追究侵權行為人的民事責任。歸責原則(criterion of liablity),是指以何種根據確認和追究行為人的民事責任,它是在損害事實已經發生的情況下,為確定侵權行為所造成的損害是否需要承擔民事賠償責任的規則。[1]

    王利明教授認為:侵權法的歸責原則,實際上是歸責的規則,它是確定行為人侵權民事責任的根據和標準,也是貫徹于整個侵權行為法之中,并對各個侵權法規范起著統率作用的立法指導方針。一定的歸責原則直接體現了統治階級的侵權立法政策,同時又集中表現了侵權法的規范功能。[2]

    王利明認為我國應采過錯責任與嚴格責任(無過錯責任)作為兩項基本的歸責原則,而以公平原則為補充,以絕對的無過錯原則為例外的多元歸責體系。[3]不同的歸責原則在責任構成要件及責任后果上均存在差別,因此,適用不同的歸責原則會產生不同的結果,也會實現不同的價值,具體表現在:

    首先,過錯的證明責任不同。無過錯責任與公平責任及絕對的無過錯責任適用于法律規定情況,無需舉證證明加害人有錯,過錯責任則必須證明加害人的過錯。因此,無過錯責任通常考慮到受害人的舉證困難,體現了特殊類型案件對受害人的保護。

    其次,賠償范圍及標準不同。在過錯責任中,原則上適用完全賠償原則,但在無過錯責任中,可能對最高賠償額進行限制,例如國際貨物航空及海運均有此限制。而絕對的無過錯責任均有賠償限額規定,如機動車第三者責任強制保險等。就賠償標準而言,絕對的無過錯責任不考慮雙方過失,不進行過失相抵,公平責任是酌情賠償,無過錯責任可進行過失相抵,但出于對受害人的保護,通常相抵程度不及過錯責任,而過錯責任則完全以雙方過錯確定責任大小。過錯責任可通過證明自己無過錯而免責,而無過錯責任,即使無過錯也不能免責,除非出現法定事由。[4]

    總之,不同的歸責原則,體現了立法者不同的理念及價值選擇,也達到了不同的法律效果與社會效果,是侵權行為法理論與實踐必須首先應予關注的問題。

    (二)未成年人侵權歸責原則的選擇標準

    未成年人侵權歸責原則的確定是立法者基于我國國情及法制理念所作的選擇。正確的歸責原則的確定,不但應保護未成年利益,有利于其成長,而且要切實保護被侵權人合法權益。因此,筆者認為,未成年人歸責原則的選擇應遵循如下原則:

    1、特殊、優先保護原則。

    《未成年人保護法》第3條第1款規定,國家根據未成年人身心發展特點給予特殊、優先保護,保障未成年人的合法權益不受侵犯。對未成年人給予特殊、優先保護,即“未成年人優先”原則。其基本含義是指,對未成年人的權利,對未成年人的生存、發展和保護,國家和社會都要予以高度重視。無論在什么情況下,任何組織和個人都應把未成年人放在最優先考慮的地位。

    2、適應未成年人身心發展的規律和特點,有利于其成長。

    未成年人的身心發展包括兩個方面:身體的發展(結構形態與生理機能)和心理的發展(認識能力和心理特性、知識技能和思想品德)。未成年人正處于成長中,在生理、心理上與成年人有著本質的不同。未成年人的身心發展有著自己的規律和特點。未成年人的身心發展要遵循這些共同的規律,這些規律制約著我們的司法工作。《未成年人保護法》總則中規定了遵循未成年人保護工作應遵循適應未成年人身心發展規律和特點的原則,在司法保護一章中規定,“未成年人的合法權益受到侵害,依法向人民法院提起訴訟的,人民法院應當依法及時審理,并適應未成年人生理、心理特點和健康成長的需要,保障未成年人的合法權益。”“公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人犯罪案件和涉及未成年人權益保護案件,應當照顧未成年人身心發展特點,尊重他們的人格尊嚴,保障他們的合法權益,并根據需要設立專門機構或者指定專人辦理。”

    3、教育與保護相結合。 [5]

    教育和保護是未成年人保護工作的兩個主旋律,相互結合,相輔相成,不能只講保護,忽視教育,也不能忽視保護,只講教育。未成年人身心正處于發展過程之中,容易接受新事物,是受教育的最佳階段。必須通過教育才能使其成為社會所需要的人才,并且通過對未成年人的教育,可以使未成年人的身心得到發展,促使其完善。但是教育不等于對未成年人的保護,也不能取代對未成年人的保護。因此,在對未成年人進行教育的同時,還需要全社會給予未成年人保護。在選擇保護手段時,要同時考慮教育的因素,在實現保護的同時促進教育而不能忽視甚至對教育產生負面影響。也就是說要把保護措施和教育措施有機地結合起來,融保護于教育之中,在保護中加強教育,切實貫徹教育與保護相結合的原則。對未成年人侵權歸責原則應予以兼顧。

    4、兼顧被侵權人利益。

    合法權益受保護是法的題中之意,也是法治的必然要求。私權神圣,指民事權利受到法律了的充分保護,任何人以及任何權利非依正當法律程序不得侵害妨害之與不得限制剝奪之。所有私權皆平等地受到民法的保護,神圣而不可侵犯。當任何私權遭受侵害時,應平等受到保護,不能僅顧及到對未成年人利益的保護而對此有所忽視。

    二、國外相關理論及規定

    對于因無民事行為能力人和限制民事行為能力人造成他人損害而引起的民事責任,世界上許多國家的法律都做了相關規定,學說觀點不一,歸納起來主要有以下幾種:

    (一)未成年人責任:

    1、過錯責任原則

    過錯責任原則,顧名思義,即以行為人的過錯為承擔民事責任要件的歸責原則。作為侵權法的一般歸責原則,過錯責任原則得到了許多國家立法的肯定。在德國法里,凡有意志之人均對自己過錯行為承擔責任,正如耶林所說“不是損害而是過錯造成了責任”[6]。關于過錯責任原則,各國分歧不大,學界爭論的焦點主要集中在采取主觀過錯主義還是客觀過錯主義上。在傳統民法理論上,主觀過錯主義一直占據主導地位。主觀過錯主義強調行為人主觀上的故意或過失,過錯是指行為人主觀意志支配的外在行為,是行為人的意志狀態和違法行為的統一。要追究行為人的責任,就必須以行為人具備一定的能夠預見行為結果的最低限的智能和判斷能力為前提。這種能夠預見行為結果的最低限的智能和判斷能力即為民事責任能力。隨著社會的發展,主觀過錯主義由于過度關注行為人的內心狀態而被認為于保護受害人的合法權益不利,自19世紀80年代以來,主觀主義出現了客觀化的趨向。客觀過錯主義認為責任是基于客觀的不當行為,而與過錯無關。法國民事法律規定,未成年人的民事責任不再依據其辨別能力,而是依據法官在特定案例中所創造的判例法。

    由此可見,無論是主觀過錯主義還是客觀過錯主義,其目的都是為了探求未成年人從事侵權行為時的過錯的心理狀態,只是認定的標準有所不同而已。

    2、公平責任原則

    公平責任原則即指:“在當事人雙方對造成損害均無過錯,但是按照法律規定又不能適用無過錯責任的情況下,由人民法院根據公平的觀念,在考慮受害人的損害、雙方當事人的財產狀況及其他相關情況的基礎上,判令加害人對受害人的財產損失予以適當補償。”[7]在法律沒有規定適用無過錯責任原則,而適用過錯責任原則又對受害人顯失公平時,依公平原則在當事人之間分配損害的歸責原則。它與過錯責任原則、無過錯責任原則被譽為世界上多數國家的侵權行為法的三大基本歸責原則,公平責任原則主要在英美法系通行,在德國和奧地利等國也被采用,通常是作為彌補過錯責任原則適用的不足而存在的,一般也有一定的范圍。[8]當無民事行為能力人或限制民事行為能力人致人損害時,因其無民事責任能力,當無民事責任的產生,此時若監護人已盡必要之注意義務,按照德國法,監護人責任也無從發生,這時受害人便得不到賠償。故此,《德國民法典》第829條規定:“受害人如不能由有監督義務的第三人取得其損害賠償,依據情況特別是當事人間關系,依公平原則要求作某種賠償時,在賠償不妨礙加害人保持與自己地位相當的生計并履行法律上的撫養義務所需資金限度內,加害人仍應負損害賠償的義務”,以衡平事由當事人間利益。我國臺灣“民法”第187條第3項也有類似規定:“如不能依前二項規定受損害賠償時,法院因被害人之聲請,得斟酌行為人與被害人之經濟狀況,令行為人為全部或一部之損害賠償”。有學者認為此規定是無過錯責任,但王澤鑒認為是公平責任。[9]

    然而,隨著社會實踐的發展,公平責任原則的適用卻越發為人們所詬病。首先,“公平”作為一種價值判斷,本身就具有很多不確定的因素,受法律文化、社會經濟制度等多方面因素的影響。因此,在司法實踐中,該公平責任原則的適用范圍和條件更多地依賴于法官的自由裁量。由于對公平責任原則的理解本身就存在著偏差與分歧,致使公平責任原則的理解與適用在司法實踐中出現了一定程度的隨意性。而這種隨意性進一步導致了公平責任原則在司法實踐中的濫用,使這一原則越發背離了它維護公平正義的初衷。其次,就個人不當行為的責任而言,公平責任原則所考慮的不再是當事人的行為,也不是特定的事故原因,而是當事人的經濟狀況,如加害人特別富有,而受害人又特別貧困,公平責任原則則可能例外的要求對損失予以賠償,如此一來,極有可能導致過錯責任原則功能之喪失,也不利于引導、規范人們的行為。因此,公平責任適用范圍應嚴格限制。

民法典未成年保護法范文第5篇

[關鍵詞]胎兒；民事權利能力；胎兒利益保護

一、胎兒概述

我國法律目前沒有對胎兒進行明確的定義。醫學界對胎兒定義為“受孕12周起，四肢都能清晰可見，手足已經分化出來的胎體”，并將胎兒的發育分成三個階段，分別為：受精卵期、胚胎期、胎兒期。目前法學界學者對何為法律上的“胎兒”持不同的觀點，但主流觀點為提出的，將法律上的胎兒界定為以與卵子結合開始，直到出生前為止的整個時間段，包含胎兒發育的三個階段。胎兒的正常發育對每個家庭都具有重要意義，理應受到法律保護。除試管嬰兒培育期間，胎兒都依附于母親體內，與母體保持著極其親密的關系，是一種存活于母體中的非獨立生命體。將胎兒作為一個法律主體保護，賦予其民事權利能力，還是將胎兒和母親看做一個整體，將胎兒的權利由其母代為行使，有待商榷。胎兒并不是嚴格意義上的人，因此不能賦予胎兒以絕對的主體資格，對胎兒的利益該如何保護，筆者認為可以借鑒外國對胎兒利益保護的立法經驗來對我國此方面進行完善。

二、胎兒權利能力立法模式概述

國外規定胎兒權利能力的立法模式總體來說可分為總括保護主義、個別保護主義、絕對不保護主義三種。

（一）總括保護主義

此類立法的特點為，但凡涉及胎兒利益保護時，在通常情況下將胎兒視為已經出生并賦予其民事權利能力；若胎兒出生為死胎，溯及到受孕時喪失權利能力。此模式以瑞士、意大利民法為代表。《瑞士民法典》規定：“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力的條件。”《意大利民法典》規定：“人的權利能力始于出生。法律承認的胎兒權利的取得，以出生為條件……”。

（二）個別保護主義

此類立法的特點為基本不認可胎兒具有權利能力，但在個別情況下對胎兒給予一定的保護。德國、日本、法國都采取此種立法模式。例如《德國民法典》規定：“在繼承開始時尚未出生但是已經受孕者，視為在繼承開始已出。”《日本民法典》規定：“胎兒，就損害賠償請求權，視為已出生。”“胎兒就繼承視為已出生。前款規定，不適用于胎兒以死體出生情形。”《法國民法典》規定：“尚未受胎者，不得為繼承人。”“僅需在生前贈與之時已經受孕的胎兒，即有能力接受生前贈與。”我國新頒布的《民法總則》也借鑒了此種立法模式對胎兒的民事權利能力進行了總的規定，對胎兒的保護力度較之以前有較大增強。

（三）絕對不保護主義

此類立法的特點為完全否認胎兒具有權利能力。前蘇聯和我國《民法通則》采取了此種立法體例。我國《民法通則》規定：“公民的權利能力始于出生，終于死亡”。雖然胎兒不具有權利能力，但在我國《繼承法》第二十八條中允許胎兒繼承相應的遺產份額，為胎兒設置了“特留份”，體現了我國對胎兒利益的保護。

三、完善我國胎兒民事權益保護制度的建議

我國新頒布的《民法總則》總體上不承認胎兒具有民事權利能力，但規定在保護胎兒權益的情況下使其具有權利能力，這種立法符合上文所列舉的“個別保護主義”模式。《民法總則》雖然對胎兒的權利能力進行了總的規定，填補了之前法律的不足，大大地強化了對胎兒的保護力度，但是在具體環節上仍存在大量空白以及不完善之處，需要進行規定和補充。

（一）生命權

胎兒是否具有生命權是目前我國學界爭議較大的問題。當前我國胎兒的生命權益遭受侵害的案件日益增多，但是對胎兒生命權益保護的法律制度卻存在缺位，我國應該及時制定相應的法律對胎兒的生命權益進行保護。筆者認為應當有限度地承認胎兒的生命權。我國已經開始實行全面放開二孩的政策，且近年來故意或過失傷害導致胎兒死亡的案例頻發，因此國家立法機關需盡快完善相關的法律法規。比如，可對胎體發育的時間段進行一定的劃分，有限度地允許墮胎行為。例如，如果胎體在發育12周內孕婦因身體、生活等合法、合理原因需要墮胎，受到法律的允許及保護；若胎體已在孕婦體內發育超過12周，因其已經基本分化成人的形態，已由一般的生命體向人類轉化，若此時再進行墮胎，有違人道主義精神，此種情況下只有在胎兒的存在嚴重影響孕婦生命權、健康權時，才能被法律允許終止胎兒的生命，否則禁止對發育超過12周的胎體進行墮胎。

（二）健康權及其損害賠償請求權

胎兒在母體內受到不法侵害致使其出生后身體機能受到損害，即胎兒的健康權受到侵害時，其本人是否有權利向法院提訟請求損害賠償是胎兒是否享有健康權的關鍵和核心。我國一直以來并不承認胎兒的健康權，對胎兒在母體期間身體遭受的損害以其母親自身的健康權受損為由向法院提訟，獲得相應賠償。但如此規定并不足以全面保護胎兒的健康權益，筆者認為我國應在承認胎兒的健康權的同時應分以下幾種具體情況對胎兒的人身損害賠償請求權進行規定：第一，若胎兒活體出生并在胎兒期間其健康權遭受損害的情況下，出生后侵害行為所帶來損害后果能立即確定的，嬰兒可以以自己的名義獨立向損害人提起損害賠償請求，由法定人代為行使權利，而不僅僅是由其母代為行使。因為在實踐中，這種情況下其母親的健康權有可能遭受損害甚至死亡的，如此規定可以全面保護胎兒的權益。第二，若胎兒活體出生并在胎兒期間其健康權受損，出生后因侵害行為所帶來的損害后果并不能馬上確定的，損害賠償請求權可以分以下兩種情況進行主張：1.若損害后果在其未成年時期確定或者其成年后因侵害行為導致其成為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的，被侵權人可以以自己的名義主張損害賠償請求權，其法定人代為行使訴訟權利；若損害后果在其成年時期確定且被侵害人為完全民事行為能力人，由其自己向侵害人主張損害賠償請求權。2.胎兒因遭受損害出生為死體的，由胎兒的法定人代為行使請求權。另外，鑒于胎兒健康權的認定需在其出生后進行全面的體檢和觀察，時間相對較長，或發現健康權受損已在若干年后，因此應延長其追償權的訴訟時效并保留發現健康權受損后進行訴訟的權利。

（三）財產繼承權

我國《繼承法》第二十八條規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按法定繼承辦理。”此處規定為胎兒的“特留份”制度，體現了對胎兒利益保護的立法目的。根據我國《民法總則》的最新規定，筆者認為可以對《繼承法》第二十八條進行修改，使其更能體現立法目的，同時讓人民群眾對立法宗旨加深理解。例如，在本條文中直接規定胎兒的民事權利能力以及若胎兒出生為死體的按照法定繼承辦理等。

（四）受撫養權

受撫養權是親屬權中最重要的派生身份權，關系到親屬一方的生存、健康問題。我國親屬法律關于撫養義務，主要包括：第一，父母對尚無獨立生活能力的成年子女，仍需盡撫養義務，至其有獨立生活能力時止。第二，因離婚等原因而喪失親權的父母一方或雙方,對于其無親權的未成年子女，應繼續負擔撫養義務。關于胎兒的受撫養權問題，通常來說爭議最大的莫過于對胎兒負有撫養義務的撫養人，在遭受他人的侵權行為后導致其失去了撫養能力或因侵權行為致死的，胎兒是否有權利向侵害人提出撫養費賠償的問題。筆者認為，既然我國為保護胎兒權益承認了胎兒的民事權利能力，而因侵害人的侵害行為致使胎兒本應得到的受撫養權喪失，損害胎兒的合法權益，因此對于胎兒的撫養人因侵害人的侵害行為導致胎兒的受撫養權喪失應以胎兒的名義由其法定人提起撫養費損害賠償請求。因此我國應盡快出臺相應法律法規，規定胎兒的撫養義務人的范圍、撫養義務的構成要件、撫養義務人的順序以及胎兒的撫養費損害賠償等相關法律制度。

（五）純獲利益權

《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》規定了無民事權利能力人、限制民事權利能力人的純獲利益權，對于保護無民事權利能力人、限制民事行為能力人權益取得了積極的社會影響。關于胎兒權益的保護，筆者認為可借鑒我國對于無民事權利能力人、限制民事行為能力人保護的經驗進行立法嘗試。鑒于胎兒不可能對遺贈產生任何形式的表示，無法滿足我國《繼承法》中規定的受遺贈人須于兩個月內作出表示的條件，因此筆者認為若遺囑明確表示將遺產贈與胎兒或行為人明確表示將財產贈與胎兒的，其法定代表人應按照法律規定進行明確表示，保證胎兒的合法權益，對財產進行妥善保管并禁止進行對胎兒不利的處分財產的行為。

四、結語