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建筑法實施條例范文第1篇

關鍵詞：建筑工程；監理；施工技術；協調發展。

0 前言

我國建筑工程正逐步向科學化、高新化、智能化、全能型的方向發展，這對于施工提出了更高、更嚴的標準和管理要求，因此，在建筑工程監理工作中，必須加強對施工的監理，才能保證優質的建筑工程。如何促進工程監理與建筑施工的協調發展，可以從以下幾方面做起：

1 建筑工程質量控制

在我國工程建設中，質量是工程建設的關鍵，任何一個環節出現問題都會給工程的整體質量帶來嚴重的后果。因此，作為工程監理，必須對影響工程質量的如原材料、施工工藝到成品等都要進行全面的監理，這樣才能保證工程完工后能安全舒適可靠和高效地使用。

1．1從設計方面進行質量控制

盡管施工前有過設計交底和圖紙會審，但仍有可能由于設計施工圖的細度和深度不夠，不能滿足施工需要，或者因為工程地質變化引起結構形式變化，或者由于人、機、料、法、環的變化等使原設計施工圖發生變更。監理單位要尊重設計施工圖，尊重設計人員，并應給予必要的工作支持，但出現設計變更時，仍要按規范要求的工程變更程序進行。

1．2從設備與材料方面進行質量控制

設備與材料的質量對一個工程質量的影響也是不容忽視的。工程材料、構配件和設備的進場報驗及對其質量證明資料進行審核和見證取樣抽檢是監理工作中一個必不可少的程序和內容。

1．3從施工方面進行質量控制

對施工單位的施工管理是監理工作的核心內容，就質量控制而言大致有這幾方面工作要做。第一，審核施工方案是否可行、完善、切合實際；第二，健全施工單位管理體系、質保體系、技術管理體系。具體內容包括：質量管理、技術管理和質量保證的組織機構；質量管理、技術管理制度：專職管理人員和特種作業人員的資格證、上崗證。目前國內建筑市場還很不健全，施工人員水準參差不齊，施工單位管理不健全現象比比皆是。這也是監理行業孕育而生的原因之一，也是監理行業的使命之一。管理健全是施工單位能夠干好工程的基礎和保障，也是我們監理保證工程質量的主要手段；第三，工序報驗、巡視與旁站。監理人員的現場檢查只是抽查，如果監理檢查發現問題，那就絕不是返工整改就可完事，因為檢查發現問題表示其質保體系、管理體系有漏洞。所以監理除勒令其返工整改外，還要與其一起找出其質保體系、管理體系中的漏洞，完善其管理，以避免類似事情再次發生。

2 建筑工程進度控制

建筑工程項目的進度管理對于工程的經濟收益是很重要的，并且其意義也較為深遠。建筑工程監理單位只有嚴把工程的施工進度關，才能有效保障建筑工程的進度嚴格按照施工計劃進行或提前完成。

(1)首先要在項目前期通過周密分析研究確定合理的工期目標，并在實施前將工期要求納入承包合同；在項目實施期間通過運籌學、網絡計劃技術等科學手段，審查、修改實施組織設計和進度計劃，做好協調與監督，排除干擾，使單項工程及其分階段目標工期逐步實現，最終保證信息工程項目總工期的實現。

(2)進度控制就不僅僅包括項目實施階段，還要包括前期準備階段、項目招標以及設計階段等部分，其時間范圍涵蓋了工程項目的全過程。實施動態控制。在項目實施過程中，要依據變化后的情況，在不影響總進度計劃的前提下，對進度計劃及時進行修正、調整。

(3)組織協調是有效實現進度控制的關鍵，做好工程項目的進度控制工作必須做好與有關單位的協調工作。與工程項目進度相關的單位較多，包括項目業主、承建單位、材料供應單位等。如果不能有效地與這些單位做好協調工作，不建立協調工作網絡，進度控制將是十分困難的。

3 強化驗收系列規范。注重施工監理工作

建筑工程施工質量驗收統一標準及系列規范，強化體現在：強制性標準；只設合格一個質量等級；強化質量指標都必須達到規定的指標；增加檢測項目。這不僅是施工方必須達到的施工標準，也是建設、監理方進行驗收，不能隨便降低工程質量標準所必須遵守的規定。因此，監理必須按照這條主線，來分析、調整施工監理工作。

3．1運用雙重閉合、多重復合方式控制工程質量

現場監理工程師應監督施工方建立可靠、有效的質量保證體系。認真分析其構成要素、運行過程、控制環節，針對薄弱環節提出修改意見，做到各專業班組有質量負責人，各分項、分部工程有專職質量檢查員，項目有質量檢查組，切實保證其擁有一個相對完善的質保體系。監理再與監理質量控制體系銜接起來，定期召開工地例會，分析、檢查施工方的

PDcA動態循環是否貫穿于項目施工全過程。根據實際及時組織技術、質量管理人員專題會，關注其掌握、執行標準規范情況，杜絕使用舊規范來解決施工過程中的各種專項問題。形成對質量的雙重閉合控制。同時主動配合相關質量監督部門的檢查、管理、形成對工程質量的多重復合控制，從而進一步保證施工質量的穩定性和可靠性。

3．2嚴格監控工序施工質量

按照施工驗收規范強化“過程控制”的原則，首要的基礎工作就是對工序質量的檢查驗收。逐次對工序活動條件、工序活動效果監控，這是將工程產品質量從事后檢查把關轉向事前控制的重要措施。進行工序分析，分清主次，進行主動的預防性的重點控制，判斷并確立質量控制點并進行旁站，監督施工方按施工合同對工序質量采取相應保證措施及質量管理、檢驗制度。可細化到技術交底、三檢及交接、質量掛牌等制度的執行情況。應注意現場班組長的管理作用，因為各項操作都要通過班組來實施。專題會應充分體現班組長在各專項問題的發言權與質量責任義務。監督并發揮他們的管理能力，是保證工序質量十分有效的方式。同時，監理實施連續的動態跟蹤控制，發現問題，及時監督其整改、返工，直到達到質量標準。需強調的是，對施工難點、容易出問題的方面，監理方應事先提示，防止操作失誤。如：框架節點是框架結構的重要部位，梁柱鋼筋交叉集中，遺漏綁扎箍筋現象常有發生。施工前，應提示并確認施工方按照設計圖紙并結合工程實際情況合理確定了框架節點鋼筋綁扎的先后順序，并旁站監督施工過程。認真做好框架節點鋼筋的隱蔽檢查驗收工作，確保關鍵部位的工程質量。強化工程建設標準規范化，把好基礎和核心的工序質量控制關。

3．3注重檢驗批的驗收簽認

檢驗批的合格判定是分項、分部、單位工程直至所施工的工程項目質量達到《驗收標準》規定的基礎。監理工程師組織施工方項目專業質量(技術)負責人等進行驗收。檢驗批完工后，由項目專業質檢員組織班組長等有關人員，按照施工依據的操作規程(企業標準)先自行檢查合格后簽字，再交付驗收。對此，監理應注意相關資料的收集和管理，在收集數據前應求證資料數據的真實性，不能僅靠抄襲施工方數據；應不定期地對照檢查施工方提供的記錄、

報表等資料，通過資料分析來判斷有無工作缺陷，發現問題及時通知施工方整改。注意運用科學的計劃管理技術，根據確定的技術方案、組織方案等，并考慮到一些外加因素的影響，編制具有邏輯嚴密、主要矛盾突出的網絡計劃，并根據施工實際進行調整。掌握施工進展情況，分析工序搭接關系、高峰時段、關鍵工作等因素對施工的影響。并采取相適應的監控，適時，有序地進行檢驗批的驗收簽認。還要注意對所涉及到的檢驗批質量驗收記錄表格中監理單位驗收欄認真簽認，應與施工方同樣的檢查項目、同等的檢查數量、量化指標相對應。即可使監理檢驗結論明確、有序可查，還可責任分明。對檢驗批合格的判斷具有真實、公正、可追溯性。

建筑法實施條例范文第2篇

內容提要: 目前我國的婚姻立法越來越多地將婚姻中的房屋界定為夫妻一方所有，其忽略了對非產權方配偶利益的保護。鑒于婚姻住宅對婚姻當事人的重要意義，從呵護婚姻、穩定家庭的立法目的出發，應當借鑒其他國家的相關規定，對婚姻住宅及其非產權方配偶的利益予以明確的法律保護，即賦予婚姻住宅非產權方配偶在婚姻關系存續期間的居住權、處分婚姻住宅的同意權。在離婚時，法院應當根據非產權方配偶對婚姻住宅的貢獻，確定其對婚姻住宅經濟價值的份額，在非產權方配偶無住房且比產權方更需要住房或者需要撫養子女時，將婚姻住宅判決由非產權方配偶使用。

 

 

    一、問題的提出

    在當前中國社會，由于房產的價值問題日益凸顯，其往往成為夫妻離婚時的爭議焦點。為統一司法標準，最高人民法院于近期頒布了《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（三）》），其中明確以下兩種情形中房屋產權屬于夫妻一方所有：(1)婚后一方父母出資購買，產權登記在出資方子女名下的；(2)夫妻一方婚前訂立合同購買并支付首付款和辦理銀行貸款，婚后夫妻雙方共同還貸，離婚時對房屋產權歸屬不能達成協議的，法院可判決該房產歸產權登記一方。此外，夫妻雙方婚后用共同財產出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產權登記在一方父母名下的，離婚時也不被認定為夫妻共有財產（雖然此處的房屋并非屬于夫妻一方所有，但由于另一方同樣沒有所有權，故本文在此一并討論）。這些規定使得我國婚姻法前所未有地突出了夫妻個人房屋所有權的地位，其對“同居共財”的傳統婚姻觀念造成了猛烈的沖擊，同時也引發了巨大的社會爭議。[1]

    雖然《婚姻法司法解釋（三）》中的涉房條款規定有可商榷之處，但是只要有個人利益和房屋確權規則的存在，就總會有房屋屬于夫妻一方所有的情形出現。夫妻之間既對立又統一的關系決定了婚姻法不可能將所有與婚姻有關的房屋都界定為夫妻共有。結合《婚姻法》及其前兩部司法解釋的涉房條款規定即會發現，雖然當前我國的夫妻法定財產制實行的是共同財產制，但房屋被界定為夫妻一人所有的情形卻是越來越多了。[2]由于這種情況的不可避免，由此產生的如下問題即應引起人們的關注：如夫妻一方將其享有產權的房屋作為婚姻住宅（即家庭住所）而由夫妻雙方共同居住時，非產權方配偶對該住房是否享有權利或者享有何種權利？享有產權的一方配偶能否像對待一般所有物那樣對婚姻住宅僅依自己一方的意思進行出售或抵押等處置？其是否可以將配偶趕出住房不允許其居住？事實上，這已經成為很多家庭所擔憂的問題。 網絡上出現的諸如“一夜之間，丈夫變房東，妻子變房客”、“無產權者離婚將會被掃地出門”等言論就充分反映了人們的困惑和焦慮。實踐中出現的妻子因對住房無所有權而被趕出家門的事件[3]使得這種擔憂不幸成為了現實。為了消除疑慮，一些地方出現了非產權方配偶要求在婚房產權證上加名的所謂“房產加名潮”。[4]

    《婚姻法司法解釋（三）》的制定目的原本是想讓家庭財產產權更加明晰化，結果卻使得和諧的家庭關系遭受了前所未有的信任危機。究其原因，欠缺對婚姻住宅之非產權方配偶利益的保護是其中一個不可忽視的因素。[5]這與其他很多國家和地區對夫妻共同居住的婚姻住宅予以特別保護，尤其對非產權方配偶的利益予以特別規定的立法相比，形成了鮮明的反差。本文試圖在考察兩大法系相關立法的基礎上，對婚姻住宅上非產權方配偶利益的法律保護問題進行深入細致的研究，以期能夠更好地保護婚姻當事人的利益，糾正現行立法在適用中可能出現的偏差，并促進我國婚姻法的完善。

    二、婚姻住宅的法律界定及非產權方配偶利益保護的必要性

    所謂婚姻住宅，在大陸法系也稱為家庭住宅或婚姻住所，在英美法系則稱為matrimonial home或family home，其中后者對其含義規定得更為明確。如蘇格蘭2006年《家庭法》第22條規定，婚姻住宅是指由配偶一方或雙方提供的用來供家庭居住，或者已經成為家庭居所的房屋、房車、居住船或其他建筑。加拿大安大略省1990年的《家庭法》第18條規定，個人對其享有一定的利益，并通常被配偶雙方作為家庭居所以共同居住的財產就是婚姻住宅。雖然上述表述不盡相同，但總的來說都表達出這樣一個意思，即所謂婚姻住宅，就是作為唯一的或主要的家庭住所而由夫妻雙方共同居住的不動產。需要特別指出的是，這一概念強調的是住宅的用途（即家庭住所）和其使用人（即配偶雙方），至于該住宅的所有權人是誰則無關緊要。就此而言，婚姻住宅可以是夫妻一方所有，也可以是雙方共有，還可以是一方或雙方租賃的房屋等。雖然我國婚姻法上沒有確立婚姻住宅或家庭住宅這一概念，但它作為一種客觀現象在現實中確實存在，其含義與國外的相關立法規定亦無本質的區別。就此而言，上述對婚姻住宅的理解也同樣可以適用于我國。

    之所以要特別強調對婚姻住宅之非產權方配偶利益的保護，主要基于如下理由。

    其一，婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義決定了法律應當對其“另眼相看”。在現實生活中，婚姻住宅是夫妻雙方以及子女生活的基本場所，它不僅滿足了人們的基本生活需求，也是實現養老育幼職能的基本場所，同時還承載著人們對婚姻家庭的情感寄托。對于一個家庭而言，其并非僅僅具有財產意義上的價值，而是與人的生存、安全密切相關，與其他財產相比有不可替代的特殊價值。[6]就此而言，法律有必要對婚姻住宅予以特殊的規定。

    其二，從我國當前的社會現實情況來看，由于很多家庭只擁有一套房子，在該房屋為夫妻雙方共有時，任何一方都會基于所有權而享受應有的利益，包括對房屋的居住使用權、對房屋處置的決定權，以及在離婚時的分割請求權等。但在婚姻住宅屬于一方所有的情形下，如果只重視房屋產權人一方的權利和自由，而忽略非產權方配偶利益的話，則在前者擅自將婚姻住宅出售、抵押、租賃等時，或者在因感情破裂而以另一方配偶無所有權為由將其趕出家門時，作為非產權人的配偶往往會立即陷入無房居住的困境。由于受傳統婚姻觀念的影響，在我國特別是在農村，多數家庭都是由男方提供婚姻住宅，這使得可能陷入上述困境的多數是女性。現行法律制度的設計，不可避免地使其在執行過程中陷入困境。[7]其結果是削弱了婚姻家庭本身具備的對家庭弱者特別是女性的保障功能，從而導致我國《婚姻法》一貫堅持和倡導的“保護婦女兒童權益”的原則無法得以真正落實。

    其三，即使在現實生活中，婚姻住宅屬于一方所有，基于維系夫妻感情和家庭的考慮，產權方配偶一般也都會允許另一方在其中居住，但如果非產權方配偶對婚姻住宅的權利僅僅建立在另一方許可的基礎上，則不僅使得其利益處于不穩定的狀態，而且也有可能導致其為了有一個安身之所而忍受來自另一方的不當行為甚至是家庭暴力。就此而言，法律有必要對婚姻住宅之非產權方配偶的利益予以明確的規定。

    雖然對婚姻住宅非產權方配偶利益的保護勢必會對產權方配偶的財產權利和自由構成限制，但任何權利和自由的行使都不是絕對的，要受到法律的限制，婚姻中的個人財產權利也同樣如此。而從婚姻法的價值取向來看，個人自由在婚姻家庭領域不是也不應當是最重要的價值。雖然婚姻可以認定為是一種民事契約關系，但婚姻的倫理性決定了這種契約關系的突出特點是長期性、非計算性、全面合作、互相信賴和難以轉讓，美國學者麥克尼爾將這種契約稱為“關系契約”。[8]這意味著理想的婚姻關系應當是一個長期合作、利他互惠的關系，這與以利己主義為基礎的市場交易契約有著本質的不同。[9]婚姻的上述特質決定了婚姻法應當更多地鼓勵夫妻間的合作互惠，并通過合理分配婚姻家庭利益來實現個人自由與正義的平衡，而不應當片面強調個人財產權利，更不應當在家庭領域推行所謂的私有財產神圣理念。盡管近些年來，我國傳統的婚姻觀念不斷地受到市場經濟的經濟理性與成本理性觀念的沖擊，再加上個人自由與契約婚姻觀念的嫁接，一些人的家庭生活觀念日益功利化，家庭成員中“自我中心式個人主義”甚至“極端實用的個人主義”的觀念更是不斷滋生。但是，法律應當體現主流的價值觀即以促成美好婚姻、充分呵護家庭為己任的價值觀，而不能以片面強調個人自由的價值觀為主要價值取向。就此而言，對婚姻住宅產權方配偶的權利予以適度限制，注重發揮婚姻法穩定婚姻家庭關系的功能并更好地保護非產權方配偶的利益，不僅是必要的，也是正當的。

    三、婚姻住宅上非產權方配偶利益保護的比較法考察

    正是由于婚姻住宅對于婚姻家庭的特殊意義，兩大法系許多國家和地區的立法都對婚姻住宅予以了特別的保護，尤其是對婚姻住宅上非產權方配偶的利益給予了高度的關注。而各國對此種情形下配偶利益的保護也是相當寬泛的，不僅包括婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，同時也包括婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形等。鑒于本文的主旨，以下只對前者的法律規定作一介紹和分析。

    英美法系很多國家和地區的婚姻家庭法都通過“婚姻住宅權”這一專門的制度對非產權方配偶的利益予以特別的保護。如英國1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，蘇格蘭2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），愛爾蘭1993年的《婚姻住宅法案》等均對這一制度予以了明確的規定。歸納起來，其主要包括以下幾個方面的內容。

    一是非產權方配偶對婚姻住宅的居住權。如根據英國1996年的《家庭法案》第30條的規定，在一方配偶基于使用權、所有權、契約或法令的繼續占有授權而享有居住權利的住宅中，另一方配偶雖無上述權利或授權，但如果其正占有住宅，則享有未獲法院指令不被其配偶逐出住宅或部分住宅的權利。如果其未占有住宅，則享有經法院許可進入并占有該住宅的權利。鑒于婚姻住宅權是一項確定的法律權利，為了便于認定，有的立法規定了婚姻住宅的確定制度。例如，加拿大安大略省的《家庭法案》第20(3)條規定，婚姻住宅應當在相應的地政機關予以登記。

    二是非產權方配偶對他方處分婚姻住宅的同意權。如加拿大安大略省《家庭法案》第21(2)條規定，享有所有權的配偶只有經過另一方配偶的同意才能處分婚姻住宅，包括轉讓、抵押等。如果未經同意則交易行為無效，除非第三人能夠證明其在交易時對婚姻住宅并不知情。在英國，根據1996年《家庭法案》第31條的規定，婚姻住宅權利在地政局進行同意公告的登記后，就可以對抗第三人，包括房屋的購買人和抵押權人等。

    三是離婚時婚姻住宅的分割與分配。在英美法系，夫妻離婚時，婚姻住宅的分割與分配并不完全取決于何方擁有所有權。例如，在英國，所有權被區分為法律上的所有權（legal title）與衡平法上的所有權(equitable title)。在一方對婚姻住宅擁有法律上的所有權時，法院會基于另一方對婚姻住宅的貢獻而認可其享有衡平法上的利益。而一旦確定非產權方配偶享有受益權，法官對于該利益的大小就具有較大的自由裁量權，甚至可以改變所有權的主體。[10]在加拿大的安大略省，其家庭法則規定無論婚姻住宅屬于誰所有，對于房屋的價值，配偶均享有平等的份額。即雖然房屋的所有權最終歸屬于一方配偶，但另一方仍可以得到房屋一半的價值。[11]而在決定婚姻住宅由哪一方予以居住或使用時，英美法系的法院更多地考慮雙方的實際需要，一般而言，處于經濟弱勢者（一般是女性）特別是需要撫養未成年子女的一方通常具有優先權。[12]

    與英美法系不同的是，大陸法系并不存在所謂“婚姻住宅權”這樣的概念，在法律上也并無關于婚姻住宅權的體系化的規定。但是許多大陸法系國家和地區的親屬法對于婚姻住宅以及非產權方配偶的權利也都作出了明確的規定。

    一是關于婚姻住所的確定及非產權方配偶的居住權。例如，《法國民法典》第215條第2款規定，家庭住所應為夫妻一致同意選定的場所。該條并未對家庭住宅的所有權問題予以專門的規定，據此推斷，無論家庭住宅的所有權屬于何方配偶，他方都有居住的權利。《瑞士民法典》第162條、《澳門民法典》第1534條等也作了相似的規定。

    二是關于非產權方配偶對他方處置婚姻住宅的同意權。如《法國民法典》第215條第3款規定，夫妻各方未經他方同意，不得擅自處分家庭住宅據以得到保障的權利，也不得處分住宅內配備的家具。《瑞士民法典》第169條、《澳門民法典》第1548條第2款以及第1549條也作了與上述內容相似的規定。根據這些規定，需要經過配偶同意的行為不僅包括轉讓、抵押，也包括出租、出借以及在婚姻住宅上設定其他物上或債上負擔的行為。與上述國家不同的是，德國和意大利的民法典并沒有對上述同意權予以專門的規定，非產權方配偶的利益是通過對配偶權利的一般限制性規定予以保護的。[13]例如，《德國民法典》第1365條規定，婚姻一方只有在征得婚姻另一方同意后方得承擔處分其全部財產的義務，婚姻一方如果未經婚姻另一方同意而承擔此種義務，則必須征得婚姻另一方同意方得履行此義務。而在司法實踐中，配偶一方的處分行為涉及不動產交易的，只要配偶一方除了該不動產之外僅剩動產，或該不動產占其全部財產價值的十分之七以上的，就可以適用《德國民法典》第1365條的規定。[14]這使得非產權方配偶對于婚姻住宅的權利得以保護。至于這種權利能否對抗第三人，大陸法系國家的民法典均未作明確規定。但在法國，學者一般認為原則上第三人在未經配偶一方同意處理婚姻住宅的案件中并不受保護。[15]在德國，學者一般認為，《德國民法典》第1365條規定的是“絕對的出讓禁止”，因此不適用善意取得或者根據公信力的取得。[16]但為防止配偶對同意保留的濫用，《德國民法典》賦予了家庭法院在特定情形下替代另一方配偶同意的權限。[17]

    三是關于離婚時婚姻住宅的分配。與英美法系相同的是，在大陸法系，婚姻住宅也可以由法院判決分配給非產權方配偶居住使用。如《法國民法典》第285條規定，在婚姻住宅屬于一方所有時，在特定條件下（如另一方需要撫養子女等），法官可以判決將其租讓給另一方配偶。《德國民法典》第1586a條第1款規定，考慮到在家庭生活中的子女的利益及配偶一方的生活狀況，或者基于公平的考慮，法院會將婚姻住宅分配給更需要婚姻住宅的一方使用，配偶一方可以在離婚后要求另一方離開婚姻住宅，并要求作為所有權人的原配偶按照本地區的通常條件締結租賃合同。此外，由于德國實行的法定財產制是剩余財產共同制，因此即使婚姻住宅屬于一方所有，在離婚時另一方也可就房屋的增值利益分得一定的份額。

    通過對兩大法系主要國家和地區有關婚姻住宅及其非產權方配偶利益的相關法律規定的介紹，可以得出以下結論。一是多數國家和地區都將婚姻住宅從其他夫妻共有財產或夫妻個人財產中分離出來而加以特別的規定。二是在婚姻住宅的所有權屬于一人所有時，多數國家和地區的法律均對非產權方配偶的居住權予以了規定，同時對所有權人對該住宅的處置自由予以了限制。三是在離婚的時候，即使婚姻住宅屬于一方所有，法院考慮經濟弱者（主要是女性）以及未成年子女的利益，也會將該住宅的居住權分配給非產權方配偶，并會給予后者相應的財產份額。相比而言，英美法系賦予了法官更大的自由裁量權，主要目的是實現一個更為公平的結果。四是各國及地區立法的區別主要表現在兩個方面：一是立法模式，有的國家和地區對婚姻住宅之非產權方配偶的利益予以了直接的保護，如英美法系國家和法國、瑞士、澳門等；有的國家則予以了間接保護，如德國、意大利等。而就直接保護而言，英美法系國家系通過專門的“婚姻住宅權”制度提供體系化的保護，而大陸法系國家則是通過具體的條文提供保護；二是對婚姻住宅上善意第三人利益的保護，有的國家對善意第三人予以了相對的保護，如英國規定登記的婚姻住宅權即可以對抗第三人；而有的國家則更傾向于保護非產權方配偶的利益，如法國、德國在實踐中一般認為對婚姻住宅的處分不適用登記的公信力制度。

    兩大法系國家和地區對婚姻住宅及其非產權方配偶利益的規定，充分體現了婚姻法之穩定婚姻家庭、保護家庭經濟弱者以及子女利益的價值取向，值得我國借鑒。

    四、我國婚姻住宅上非產權方配偶利益的法律保護

    如前所述，隨著我國《婚姻法司法解釋（三）》的頒布，作為家庭物質基礎和生活場所的婚姻住宅被越來越多地界定為夫妻個人所有，而與此相關的非產權方配偶的利益卻并未得到足夠的重視。其過分注重對夫妻個人財產權利和自由的保護，而忽略了對婚姻家庭作為倫理共同體的特殊因素的考量，由此導致的弊端應當引起人們的充分重視。筆者認為，我國婚姻法有必要借鑒英國、法國等國家的規定，對于婚姻住宅及其非產權方配偶的利益予以明確的規定，以糾正機械適用現行立法有可能導致的偏誤。

    （一）關于婚姻住宅的確定

    鑒于婚姻住宅對于婚姻當事人的重要意義，我國的婚姻法應當將其區別于其他婚姻財產予以特別對待，并借鑒其他國家的規定，在婚姻法中對婚姻住所的確定予以明確的規定，即規定婚姻當事人可以協商確定婚姻住所。而為了便于婚姻住宅的確定，可以借鑒加拿大的規定建立婚姻住宅的登記制度，即將婚姻住宅的情況登記在相應的不動產登記簿中。在目前情形下，法院可以根據婚姻當事人共同居住的事實確定婚姻住宅。

    （二）婚姻住宅上非產權方配偶在婚姻關系存續期間的利益

    在婚姻住宅屬于一方所有時，于婚姻關系存續期間，非產權方配偶應當享有如下權利。

    1．居住權。即非產權方配偶對婚姻住宅享有居住的權利。具體而言，在其已經在婚姻住宅內居住時，產權方無權將其趕出住宅。在其尚未人住時，則有權請求居住，法院對此應當予以支持。應當指出的是，配偶之所以能夠享有此項權利，是由婚姻本身所具有的倫理特性所決定的。因此，此項權利系非產權方配偶基于配偶的身份當然取得，不需要經過法院的認定，更不需要經過另一方的許可。需要指出的是，雖然目前我國婚姻法對此尚未予以明確的規定，但基于以下理由上述權利同樣應當得到認可：其一，婚姻住宅是夫妻二人共同確定的，因此無論房屋系何人所有，在合意中都有允許另一方配偶居住的意思；其二，我國《婚姻法》第20條第1款規定，夫妻有互相扶養的義務。而所謂扶養，在解釋上不僅包括支付扶養費，也應當包括在配偶一方有能力時，須為對方提供相應的居住條件。

    至于該權利的性質，雖然從內容上看其系對物行使的占有、使用的權利，頗類似于物權，但由于我國現行法律未對其物權性質予以明確的規定，基于物權法定原則，此項權利目前尚不能認定為物權，將其界定為配偶之間的兼具身份權與請求權性質的一種權利更為合適（但從保護家庭弱者的角度出發，今后有必要將該權利納入物權的范疇）。[18]需要指出的是，即使此項權利目前不能被界定為物權，非產權方配偶仍然可以基于“占有”的事實而獲得《物權法》上占有制度的保護。即在該房屋被侵占或遭受妨害時，其有權請求返還原物、排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，其有權請求損害賠償。

    2．同意權。即房屋所有權人在處置婚姻住宅時，應當征得非產權方配偶的同意。此項權利主要是為了保護非產權方配偶的居住權而設，其應當包括以下幾個方面的內容。

    第一，需要經過同意的行為。賦予非產權方配偶同意權的目的主要在于使其居住的權利不受妨礙，因此，需要同意的行為不宜界定過窄。應當既包括轉讓、贈與等使所有權發生移轉的行為，也包括在其上設定抵押等物上負擔的行為，還包括出租、出借等債權行為。

    第二，同意的形式與作出方式。同意應當采用明示的方式但不必一定是書面形式。同意的意思表示既可以向配偶方作出，也可以向參與交易的第三人作出。

    第三，未經同意的法律行為的后果。如果婚姻住宅的產權方未經另一方配偶的同意而擅自處置了婚姻住宅，則非產權方配偶有權向法院主張該行為無效。但為保護第三人的利益，此項請求權應當有時間的限制。《法國民法典》第215條第3款將此時間界定為配偶知道此處置行為后的一年內或離婚后的一年內。此項規定值得我國借鑒。

    第四，非產權方配偶利益與善意第三人利益的沖突及解決。上述制度設計不可避免地涉及到配偶利益與第三人利益的沖突。即當與產權方配偶進行交易的第三人不了解前者的家庭情況或不知道交易未經另一方配偶同意時，該第三人能否受到保護？現行立法雖然未對此予以明確規定，但從立法價值取向上的確體現出保護善意第三人即保護交易安全的傾向。例如，《婚姻法司法解釋（三）》第11條對夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋時適用善意取得制度予以了明確的肯定。[19]以此推論，在夫妻一方處分屬于個人的婚姻住宅時，當然更沒有理由不保護善意第三人的利益。但筆者對此持反對意見，因為民法保護善意第三人的制度主要是為了保護交易安全而設計，而婚姻住宅的存在與否涉及到家庭安全，家庭安全也是一種需要法律保護的秩序，從某種意義上說其比交易安全更為重要。誠如日本學者所指出的，不動產上的利用利益，可分為資本的利用利益和生存的利用利益。資本利益所依據的是市場原理，生存利益利用的是生活原理，如果將生存利益按照資本邏輯的競爭規則處理，勢必將造成社會弱者的生活處于困境。在資本的利用利益與生存的利用利益發生沖突時，法律應當優先保護生存利益。[20]因此，我國應當借鑒法國、德國的規定，優先保護另一方配偶的利益。上述理由和結論在婚姻住宅屬于夫妻雙方共有時也同樣適用。

    第五，配偶同意權的限制。為防止非產權方配偶濫用同意權，損害產權方以及第三人的利益，法律應當規定在特定情形下，針對婚姻住宅的交易被認為是有效的。這主要是指產權方與第三方的交易并不損害非產權方配偶的利益，而后者無充足理由拒絕的情形。例如，夫妻一方或雙方尚擁有其他的房屋可以居住；因夫妻一方或雙方無力承擔婚姻住宅之上的債務（如銀行貸款），需要出售房屋以償還債務，且已另行安排了其他婚姻住宅等。

    （三）關于離婚時一方享有產權的婚姻住宅的分割與分配

    在婚姻住宅的分割上，我國《婚姻法》第39條規定：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。”據此，離婚時予以分割的只是夫妻的共有財產，個人財產并不參與分割。這意味著在夫妻離婚時，婚姻住宅之非產權方配偶不僅不能對另一方所有的住房主張所有權，也不能請求對該住宅的經濟價值予以分割。此外，依《婚姻法司法解釋（三）》第5條的規定，該配偶還不能對該住宅的增值部分請求分割。[21]根據該司法解釋，非產權方配偶可以請求另一方予以經濟補償僅發生在以下兩種情形中：一是婚前按揭購買的房屋被確定為登記名義人所有時，非產權方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，要求另一方補償；二是婚姻關系存續期間，用夫妻共同財產出資購買且以一方父母名義參加房改的房屋被確定為登記名義人所有時，可以請求對方償還自己的出資。

    筆者認為上述規定值得商榷。其存在的主要問題即是完全沿襲了大陸法系“以歸屬界定利益”的絕對所有權觀念，而忽視了這一理論在婚姻法領域適用的局限性。在大陸法系國家，所有權被明確表述為一種對物的完全支配權，其重要價值在于確定物本身的歸屬，并通過界定物的歸屬來界定利益的歸屬。但正如學者所指出的那樣，雖然這種絕對所有權觀念對于定分止爭、分析既有的財產關系有著積極的作用，卻并非放之四海皆準的真理。例如，在公司法人股產權、信托財產權等問題上，傳統的所有權觀念就會捉襟見肘，進而發生“所有權失靈”現象。[22]究其原因，乃在于傳統所有權觀念的適用有其特殊的語境，失去了這一語境，這一理論就很難發揮作用。[23]而在筆者看來，婚姻領域恰是該理論適用的例外之一。首先，傳統所有權觀念的目的在于解決物的歸屬，而婚姻強大的倫理性和公益性決定了夫妻財產制度的目的主要在于實現家庭的扶養功能，而并非僅僅在于確定物的歸屬；其次，傳統所有權觀念的語境在于個人主義，而如前所述，婚姻法的目的則在于促進夫妻間的互惠、合作，穩定家庭關系；再次，傳統所有權觀念是建構在個人完全占有物的基礎上的，而對于婚姻住宅而言，其由夫妻長期穩定地共同使用，房屋經濟利益的保值增值在很大程度上離不開夫妻雙方的投入和貢獻。換言之，房屋經濟利益的實現與增長并非依靠所有權人一人之力，而是雙方通力合作的結果。就此而言，傳統絕對所有權觀念之下的“歸屬與利益一致”原則并不能完全適用于婚姻家庭領域。而基于婚姻住宅的特殊性，也不必強求用所有權理論來規范和解釋，直接根據事實并基于公平的觀念進行分析或許更為恰當。

    綜上所述，筆者認為，對于離婚時婚姻住宅的分割，應當區分所有權與其上的經濟利益（即房屋的評估價值）。所有權可以依不動產登記制度和相關法律確定為夫妻一方所有，但其上的經濟利益應當在二人之間公平分割。[24]非產權方配偶對婚姻住宅經濟利益的貢獻可以根據以下事實認定：參與房屋價金的支付、參與共同還貸、為婚姻住宅的保值增值作出實質性的貢獻（例如，通過家務勞動、裝修等提高了房屋的價值）等。值得說明的是，《婚姻法司法解釋（三）》把非產權方配偶的參與共同還貸以及共同出資僅僅界定為一種“借貸”行為，這種理解不僅沒有尊重既成的婚姻生活規律，有違當事人真實的意思表示，而且抹殺了婚姻作為倫理共同體的特性，否定了夫妻通力合作的價值，使得美好的婚姻淪落為冷冰冰的契約關系。相比之下，將非產權方配偶的貢獻推定為其對房屋經濟利益享有一定的份額更為公平和恰當。至于非產權方配偶對房屋經濟價值所占份額的比例，法院應當根據雙方結婚的時間長短、共同還貸在房屋價值中所占的比例，以及家庭勞動等無形貢獻對房屋保值增值的影響等因素確定。但需要特別指出的是，對于《婚姻法司法解釋（三）》規定的由夫妻共同出資購買、只是因為政策的原因登記在一方父母名下的房屋，如果沒有證據表明該出資系對名義產權人的贈與的話，則雖然房屋的法律物權人是名義登記人，但夫妻雙方作為事實物權人原則上應當享有房屋的全部經濟利益。因此在離婚時，非產權方配偶應當得到房屋價值的一半。[25]但從作為名義產權人的一方父母那里享受到的福利，則應當予以相應的補償。

    在婚姻住宅的分配上，離婚時婚姻住宅原則上應當由所有權人居住使用，但非產權方能否請求繼續居住？這個問題在我國婚姻法中也有所規定。例如，《婚姻法》第42條規定，離婚時如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。而所謂以住房提供幫助，則既可以是所有權，也可以是居住權。在司法實踐中，請求住房幫助的一般有三種形式，即住房所有權、暫住權和無期限的居住權。[26]該制度固然有利于解決無住房者的困難，但在筆者看來，其尚不能給那些家庭弱者以充分的保護。因為該制度設計的基礎是“幫助”，而能否提供幫助，在多長時間內提供幫助，取決于幫助方是否有幫助的能力，這就使得無房者能否繼續使用婚姻住房具有或然性，其利益不能得到確定的保護。學者所作的一項調查發現，盡管在離婚訴訟中無房居住是當事人的首要困難，但法院判決直接以房屋形式予以經濟幫助者甚少。如在北京市法院裁決準予經濟幫助的63起離婚案件中，以住房所有權的形式提供幫助的只有1例，占1.6％；提供兩年的住房居住幫助的有3例，占4.8％；提供住房無限期居住幫助的有4例，占6.4％。此外，還有一例判決提供住房至其有房或者再婚時止。[27]這說明在實踐中，現行立法并未能解決無房居住者的住房困難。因此，如何在平衡當事人利益的前提下保護家庭弱者的利益，仍是一個有待進一步探討的課題。對此，筆者認為，我國可以借鑒其他國家的規定，在法律中明確規定將一方所有的婚姻住宅分配給另一方居住使用的條件，其一是另一方存在住房及經濟上的困難，且比所有權人更需要使用住宅；其二是另一方存在住房困難，且需要撫養未成年子女。在符合其中一項條件的情形下，法院有權將婚姻住宅的全部或部分判決給非產權方前配偶使用。但為平衡雙方當事人的利益，此種判決需要注意以下問題：（1）非所有權人只有使用權，而無所有權，法院無權將婚姻住宅直接確權給居住權人；（2）非所有權人的居住應當設定一定期限。需要撫養子女的，一般至子女成年或能夠獨立生活為止。不需要撫養子女的，應當至其有住房、再婚，或有購買、租賃房屋的能力時止，但一般不超過10年；(3)在居住權人能夠承受的前提下，可以允許所有權人向居住人收取一定的租金。

    需要指出的是，上述所論者系針對婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，但在婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形也同樣適用。即非承租方對租賃的房屋同樣具有居住權，承租方配偶在作出轉租、解除租賃合同等行為時，也同樣需要經過另一方配偶的同意。在離婚的時候，法官根據雙方和子女的需要，可以在承租期內將租賃的房屋判決由非承租方的配偶使用，一經判決，非承租方配偶即取得承租人的地位。

    五、結論

    在家庭價值日益多元化的當下中國社會，婚姻法不僅是裁判的依據，同時也起著正確引導人們的婚姻觀念及婚姻模式的作用。因此，無論個體對婚姻有著怎樣的理解，婚姻法都應當堅持主流的價值取向。鑒于婚姻家庭是國家社會穩定的根本和基石，婚姻家庭的穩定就應當是婚姻法及其司法實踐的首要任務。而目前我國的夫妻財產制度特別是有關婚姻房屋的制度設計卻過分強調了個人的財產權利，忽略了對非產權方配偶利益的保護以及夫妻之間應負的義務，這在某種程度上不利于婚姻家庭的和諧穩定。法律及司法實踐應當充分注意到婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義，尤其要對婚姻住宅之非產權方的利益予以特別的關注和保護，并同時對產權方配偶的權利予以適度的限制。具體而言：一方面，在婚姻關系存續期間，賦予非產權方配偶對婚姻住宅的居住權，以及對產權方處分婚姻住宅的同意權；另一方面，在離婚時，法院應當根據非產權方對婚姻住宅的貢獻確定其對婚姻住宅經濟價值的份額。在非產權方配偶無住房且比產權方更需要住房或者需要撫養子女時，法院應當將婚姻住宅判決由非產權方配偶使用。

 

 

 

 

注釋:

[1]參見國博慧編輯：《婚姻新法之博弈》,http：//chinalawinfo-com/fzdt/subjectcontent.aspx? code=436,2011年9月12日

[2]根據《婚姻法》及其前兩部司法解釋的規定，下述房屋也被認定為夫妻一方所有：(1)夫妻一方婚前的房屋；(2)夫妻一方婚后通過受贈、繼承中明確的意思表示得到的房屋；(3)結婚前一方父母出資為雙方購置的房屋且沒有明確表示贈與雙方的。

[3]參見河北電視臺2011年8月22日《午間視野》報道，http： //v. ifeng. com/news/society/201108/d0e934cc-dacd-4a31-9946 -f647a8b47685.shtml,2011年9月10日訪問。

[4]參見《婚姻法新解釋引發房產加名潮 誰動了誰的奶酪?》,http：//book.qq.com/a/20110822/000040-2.htm,2011年9月10日訪問。

[5]在當今中國社會，伴隨著市場化對中國社會的全面滲透，家庭的觀念與其根本價值逐漸被經濟理性和消費文化所侵蝕，進而使得金錢與商業關系逐步融入夫妻家庭經濟關系之中，夫妻之間的家庭經濟關系已經滲入了理性化、商業化的意識。參見方樂：《法律實踐如何面對“家庭”？》，《法制與社會發展》2011年第4期；潘鴻雁：《國家與家庭的互構—河北翟城村調查》，上海人民出版社2008年版，第65頁。

[6]參見孫若軍：《家庭共同生活居住所需房屋不適用善意取得制度研究》，《政治與法律》2011年第4期。

[7]參見陳惠馨：《法律與生命—一個女性主義法學者的觀點》，《法官協會雜志》2004年第6卷第2期。

[8]參見[美]麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社2004年版，第12～32頁。

[9]參見巫若枝：《三十年來中國婚姻法“回歸民法”的反思—兼論保持與發展婚姻法獨立部門法傳統》，《法制與社會發展》2009年第4期。

[10]see c. m. v. clarkson, study on matrimonial property regimes and the property of unmarried couples in private international law and internal law, european commission/directorate general for justice and home affairs, jai/a3/2001/03,pp.7-8.

[11]see the ontario family law act, section 19.

[12]英國的法院經常通過居住令的形式對女方以及子女的居住利益予以保護。如法庭可以“米舍令”(mesher order)，根據該令狀，女方與其未成年子女有權居住在原家庭住宅中直至子女們達到特定的年齡或完成全日制學業；法庭也可以“馬頓令”(martin order)，該令狀允許無房居住的一方當事人（通常是女方）在婚姻住宅里無期限居住，直至其死亡、再婚或者自愿放棄。see frances burton, family law, taylor＆ francis, 2007, pp. 253-255.

[13]see katharina boele-woelki, matrimonial property law from a comparative law perspective, amsterdam, 2000, p. 21.

[14]參見[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆符譯，法律出版社2010年版，第127頁。

[15]同前注[3]。

[16]同前注[14]。

[17]《德國民法典》第1365條第2款規定，如果配偶一方欲締結或已經締結的某法律行為符合通常的財產管理規則，而另一方無充足理由仍拒絕同意，或者因疾病或不在場而無法作同意的意思表示并且若遲延會有遭到損害的危險，家庭法院也可以代替另一方配偶作出同意。

[18]一些學者對我國物權法應當規定居住權制度有過較為深入的論述，參見周珂、梁文婷：《新時期居住權制度研究》，《政治與法律》2008年第3期；曾大鵬：《居住權制度價值的理論爭議及其評析》,http：// civillaw. com. cn/article/default. asp? id=34071,2011年9月15日訪問。

[19]該條規定：“一方未經另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產權登記手續，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。”

[20]參見段匡：《日本的民法解釋學》，復旦大學出版社2005年版，第284～285頁。相似的觀點參見陳葦：《婚姻家庭住房權的優先保護》，《法學》2010年第12期。

[21]該條規定：“夫妻一方個人財產在婚后產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產。”

[22]法國學者勒內·達維德在其所著的《當代主要法律體系》一書中認為，在羅馬法系各國中，所有權是指承認所有權人具有三種特權，即使用權、收益權與處分權，這種分析盡管是傳統的做法，但卻驚人地膚淺，信托財產迫使人們懂得這一點……當大家明白了對所有權內容分析的全部不足之處后就有條件懂得信托財產。參見黎曉平：《司法活動與法制發展》，《清華法治論衡》第2輯，清華大學出版社2002年版，第54頁。

[23]近代大陸法系的“絕對所有權”概念的語境是“物的分裂”和“個人主義”，其無法適用于團體共同占有和使用物的情形，以及無形物的擁有和流通的情形。參見梅夏英：《民法上“所有權”概念的兩個隱喻及其解讀—兼論當代財產權法律關系的構建》，《中國人民大學學報》2002年第1期。

[24]事實上，我國婚姻法對該觀點也是承認的。例如，根據《婚姻法司法解釋（三）》第10條第2款的規定，在婚前按揭購買的房屋被確定為名義登記人所有時，非產權方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，要求另一方補償。其中“相對應財產增值部分”指的應當就是房屋的相應增值部分，這實際上是認可了房屋所有權與其上經濟利益是可以屬于不同主體的。只不過該司法解釋沒有將此精神貫穿始終。

[25]關于法律物權與事實物權的區分與確定，參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權與事實物權的區分》，《法學研究》2001年第5期。

建筑法實施條例范文第3篇

考試目的

測查考生掌握建設工程監理基本理論和相關法規的程度，以及理論聯系實際的能力。

考試內容

一、建設工程監理制度

1.建設工程監理的性質

2.建設工程監理的法律地位和責任

3.建設工程監理相關制度

二、工程建設程序及組織實施模式

1.工程建設程序

2.全過程工程咨詢

3.工程總承包

三、建設工程監理相關法規政策及標準

1.《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民法典》第三編合同、《中華人民共和國安全生產法》相關內容

2.《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》《生產安全事故報告和調查處理條例》《中華人民共和國招標投標法實施條例》《必須招標的工程項目規定》《監理工程師職業資格制度規定》《監理工程師職業資格考試實施辦法》相關內容

3.《建設工程監理規范》主要內容

四、工程監理企業與監理工程師

1.工程監理企業組織形式和經營活動準則

2.監理工程師資格考試和注冊

3.監理工程師執業和繼續教育

4.監理工程師職業道德

五、建設工程監理招投標與合同管理

1.建設工程監理招標方式、程序和評標方法

2.建設工程監理投標工作內容和策略

3.建設工程監理費用計取方法

4.建設工程監理合同管理

六、建設工程監理組織

1.建設工程監理委托方式、實施程序和原則

2.項目監理機構及其人員職責

七、監理規劃與監理實施細則

1.監理規劃的編寫、主要內容和報審

2.監理實施細則的編寫、主要內容和報審

八、建設工程監理工作內容和主要方式

1.建設工程監理工作內容

2.建設工程監理主要方式

3.建設工程監理信息化

九、建設工程監理文件資料管理

1.建設工程監理基本表式及主要文件資料

2.建設工程監理文件資料管理職責和要求

十、建設工程項目管理服務

1.項目管理知識體系

2.建設工程風險管理

3.建設工程勘察、設計、保修階段服務內容

4.建設工程監理與項目管理一體化

5.建設工程項目全過程集成化管理

十一、國際工程咨詢與組織實施模式

建筑法實施條例范文第4篇

【關鍵詞】 法律法規；招投標；問題；應對措施

近年來，隨著國家法律法規及地方規章制度的出臺，工程建設市場已在不斷的健全和完善，招投標的工作已經逐步走上了正規化的軌道。但在施行過程中建設單位、招標機構、勘察設計單位、施工單位等相關的單位或多或少的還存在著這樣那樣的問題。本文就部分問題產生的原因，提出了相應的應對措施。

一、資格預審過程設置不合理的條件來限制、排斥潛在的投標人

在資格預審的時候招標人在審查條件內人為的設置如下條件：

1、 投標單位必須在本地工商行政主管部門獲得A、AA、AAA級誠信評價，這樣就限制了注冊地在外地外省的施工企業，其目的就是為了保護當地的企業，形成地方壟斷，地方保護主義。

2、 在資審文件評分細則上過于苛刻的設置加分條件，這樣做的目的就是為了能讓招標單位“中意”的單位評分排名靠前，從而入圍進入后面的投標階段。

應對措施：

1、 各地建設工程交易中心或者招投標管理辦公室在對招標單位申報的招標文件嚴格按照《招標投標法實施條例》詳細審查，對保護性條款堅決予以否定。

2、 對技術不復雜、無特殊要求的項目取消資格審查內過多的評分條款，改由只審查投標單位是否具有營業執照、資質證書、安全生產許可證；是否有過類似的工作業績；是否具有承接該項目相應的人員、機械、設備即可。以此來大大降低人為因素對招投標過程的影響。

二、工程報價中的工程量清單存在誤差隱患

具體的體現在工程量的數量不準確，工程項目特征描述有缺項漏項。因此在合同履行的過程中造成發包方和承包方扯皮的現象，進而影響到工程的正常施工。其主要原因有：

1、現在很多工程從招標到最后的投標中間只隔著20天，有些地方甚至時間更短，投標單位為了投標，只能匆匆的看下圖紙后按照招標人提供的工程量清單進行報價，無法對招標工程量清單進行復核。

2、 現在大部分的工程的招標工程量清單都由造價咨詢機構來負責完成，而市場上的造價咨詢機構良莠不齊，很多招標單位又不具有相關專業的管理人員，這就容易造成在工程量清單編制的過程中工程量與圖紙不符，甚至出現缺項漏項的情況。

應對措施：

1、 各地建設局應出臺地方性規章制度，最好是按工程面積、工程造價、工程難易度來制定更詳細的招投標工作時間，而不是簡簡單單的參照《招標投標法實施條例》來實施。

2、 施行追溯制度，如工程合同履行過程中由于招標時的工程量清單誤差太大或者缺項漏項造成合同糾紛，給招標人帶來了巨大的影響或者損失時，招標人有權對工程量編制人及其單位追責。同時這樣可以提高編制人員的職業道德，將少各相關單位不必要的麻煩。

三、技術標評審工作量過大。

大部分的法律法規及地方規章制度只對工程招標時的技術標占總評審的比重做出規定，未對技術標的編制要求做出規定。這也就造成了投標單位為了能在評審中獲得高分，在編制技術標時往往只看中表面的文章，如標書越厚越好，裝訂越精美越好，內容越全面越好，往往是羅列工程施工的生產過程而未能突出工程的難點、重點、控制點的分析及對策，本末倒置了技術標的作用。同時專家評委們評審時間也有限，而投標單位往往有十幾家甚至多達幾十家，專家評委們只有粗略的看看，這就造成技術標的評分不能很準確的反應投標單位的真實技術水平。

應對措施：

如某市建設局出臺的招標投標指引中就規定：技術標書要求盡量“瘦身”，招標人編制統一的技術標目錄，并可限定最高頁數。評標要點更加突出科學性和針對性，體現投標人的專業水平。在實際的工程建設招投標過程中，我們可以限定技術標的數量不允許超過50頁，其編制的重點必須是是針對招標工程主要特點、技術要求、施工重點和難點、施工采用的新方法、新工藝和新材料等方面。這樣專家評委們就有足夠的時間去對技術標做仔細的評判，達到反應投標單位真實水平的效果。

四、投標過程中存在串標、出借資質等行為

在投標過程中，一些無資質的個人或者相應資質較低的單位，為了中標設法掛靠資質較高的單位進行投標。除此之外還有：

1、 招標人為了給心儀的單位中標，提前透露標底、評標委員會成員等信息給投標人，或者協助投標人更改投標報價。

2、 投標人之間相互串通，協議抬高價格或者壓低價格，從而建立價格同盟以此來排擠其他投標人。

3、 實行輪流坐莊，在投標前相互約定好此次由哪家單位來中標。

應對措施：

采用資格后審的方式，投標報名、下載招標相關文件、遞交招標文件質疑等均采用電腦輔助的方式，通過建設工程交易中心的交易網絡來實現。這樣只要符合基本資格的單位都可以參加投標，如此一來招標人、招標機構、投標人在開標前將無法得知改工程有哪些單位將參加投標，這樣也就切斷了相關單位之間的聯系的可能性。同時要加大對串標圍標等違法違規行為的處罰力度，以此來震懾相關單位及相關人員。建立建設工程相關企業的誠信檔案，將企業的相關信息公布于網上，由社會大眾來進行監督。如有違規行為，計入不良行為記錄，對外予以公布通報，并在一段時間內限制其參加投標。

實行工程建設招投標的目的就是為了規范招標投標活動，使建設市場上的競爭能達到公平、公正、公開。只有市場處于“三公”的時候才能對工程建設相關的單位起到優勝劣汰的作用，才能促使工程建設市場健康有序的發展下去。因此，研究工程建設招投標過程中存在的問題、相關應對措施，才能有效的防止招投標過程中違法違規的行為的發生，對健全招投標的管理制度起到積極作用。

參考文獻

[1] 《中華人民共和國招標投標法》.1999.08.30

[2] 《中華人民共和國招標投標實施條例》.2011.12.20

建筑法實施條例范文第5篇

關鍵字：招投標不正當競爭對策

中圖分類號：TU723.1 文獻標識碼：A

引言：我們常說一句話“選擇大于努力”，這句話在建筑行業當中同樣受用。對于發包單位來講，一開始選擇承包單位的好壞也就從根本上決定了建筑工程質量的好與壞，選擇了好的承包單位，即保證了工程質量，又降低了工程投入；選擇了不好的就恰恰相反。足以見得對承包單位的選擇是多么的重要。其實，市場機制下的招標投標，按著正規的途徑來說就能夠選到優秀的施工單位，但是，正是由于某些不正當的競標存在，導致了市場的不正當發展，損害了競標單位的利益、發包單位的利益以及業主的權利。下面，詳細分析這些存在的不正當行為以及其危害性。

建筑工程招投標中的不正當競爭行為以及其危害。

工程招投標當中的不正當競爭行為，就是經營者通過不正當的手段非法獲得競標權，從中謀取利益；也可稱之為串通招投標，串通招投標主要表現為三種狀態。

（1）投標者之間相互的串通投標，參加投標的經營者彼此之間通過口頭或者書面協議、約定，就投標報價互相通氣，以避免相互競爭，或協議輪流在類似項目中中標，共同損害招標者或其他投標人的利益的行為。通常以投標人之間相互約定，一致抬高投標報價、一致壓低投標報價或者在類似項目中輪流以高價位或低價位中標。這種投標者“抱團投標”的方法，實質上是危害了發包商的利益，損害了業主的利益。

（2）投標者與招標者串通投標，是指招標者與特定投標者在招投標活動中，以不正當手段從事私下交易，使公開招標流于形式，共同損害國家、集體、公民（包括其他投標者）的利益的行為。通常有幾種行為：招標人蓄意向某一特定投標人透漏標底；在公開開標前，招標人私下開啟投標人標書，并通告給尚未報送標書的投資人；招標人在要求投標人就其標書作澄清事實時，故意做引導性提問，促成該投標人中標；招標在審查、評選標書時，對同樣的標書實行差別對待；招標者允許不合格的投標者參加投標，并中標；投標人有意與招標人商定，在公開投標時壓低標價，中標后再給招標人以額外補償等等。這些行為，大大的影響了市場的競爭機制，損害了國家、集體、公民的利益。

（3）投標者與評標者之間串通投標，是指評標委員收受某投標人給予的財物或者其他好處為投標者謀取利益，促成其不正當的中標。

這些行為都以作為表現串通投標的客觀要件為主要表現，多方向反應出招投標的具體不正當競爭方式。然而，在現實情況中，不正當的招投標往往是以多種形式一起出現的，也是比較復雜多變的。這就需要在招投標時，一旦發現違規行為，引起注重，積極取證保證市場的公正性也同時維護自身權益不受損害。

建筑工程招投標中不正當競爭行為的具體對策。

為了更好的服務于市場，保護業主、發包商、以及正當投標公司的合法權益，我們要采取積極措施來解決上述出現的各種矛盾。可以通過三個方面，一在招投標程序當中，嚴把每一次審核；二在法律法規上，健全規定，加強教育，強制約束違法行為的發生；三在地方建立統一規范的招標投標交易場所，為招標投標提供服務，并利用電子信息網絡化上，實行電子招投標，網絡異地評標等工作。

嚴格控制招投標的各個程序，使得每一個程序都確保規范每一個環節都能保證公開、公正、公平，最終有效杜絕不正當競爭行為。在日常操作中需要控制兩個環節，一是資格審查，二是評標。

（1）資格審查。資格預審主要審查有投標意向的法人或者其他組織是否具有完全履行的能力。具體通過業主組織評審小組，對資格預審文件進行完整性，有效性以及正確性的資格預審。這里面包括，對財務方面，考察其是否有足夠的資金承擔本工程，其財物狀況必須是良好的，不具備充足的資金執行新的工程合同將導致其資格審查不合格。對于施工經驗的考察，考察其是否以前承擔過類似本工程的項目甚至比本工程項目還大的項目，優先考慮經驗充足的投標隊伍。對于人員方面，考察投標人所具有的工程技術和管理人員的數量、工作經驗、能力是否滿足本工程的要求。投標人不能派出足夠經驗的人員將導致被取消投標資格。從設備上考察，投標人所擁有的施工設備是否能滿足工程的要求。

（2）評標。建筑工程招標實際上就是選擇性價比高的投標隊伍，真正選擇這樣的團隊是比較困難的，但是在評標時可以根據確定標底的方法。確定準確的標底首先要組建一支比較專業的隊伍，這里面包括招標人代表、技術方面專家、經濟方面專家以及其他方面的一些專家進行具體分析并探討，給出合理的標底。再經過具體的步驟開始投標，并在開標的過程當中明確宣布評標的具體原則和方法，同時公開唱標，使招投標做到透明化，專業化。

在法律法規上可以通過，首先建立健全法律法規，條例等，其次通過大力宣傳教育培訓，提高員工素質，增強監督監制，保障法律條例的具體實施。

（1）完善立法機制，加大執法力度加強立法宣傳。目前，《中華人民共和國招投標法》、《中華人民共和國招標投標法實施條例》、《電子招標投標辦法》就是招投標的具體規范，是招投標領域的基本法。另外《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《民法》以及《刑法》都對招標投標有詳細的約束以及規定。要遵循我國的法律原則，應當做到加大“三個力度”，建立“三個防線”。達到“三不效果”：一是加大宣傳教育力度，建立思想防線，使人不想違法。要加大開展招投標法規的宣傳，教育招投標雙方及中介機構、行政主管部門工作人員自覺的學法、用法、守法。二是加大執法力度，建立機制防線，使人不能違法。三是加大打擊力度，建立懲戒防線，使人不敢違法。充分發回各級檢察機關防治犯罪作用，努力提高對招投標中的違法行為的執法力度，嚴厲打擊建設工程招投標過程當中的不正當行為，決不姑息遷就。

但是不正當競爭又是多方面的，也是隨著社會的進步不斷在更改形式的，社會在發展，這就需要法律制度也發展，不斷完善，這樣才能起到真正有法可依。法律也明確規定，在不正當招投標中，情節比較惡劣的處三年以下有期徒刑或者罰款。并且在正常招投標程序當中，著重對經常進行招投標人員加強法律教育，進行法律宣傳是非常必要的，從意識上來約束違法行為的發生。

（2）增強監督職能，在《中華人民共和國招投標法》第七條中也明確規定“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督”。監督也就是督促與約束，依法督促招投標過程當中要依法行事，并約束不法行為的發生避免國家的、社會的、公眾的利益收到侵害。監督其實是靠大家一起來執行的，在招投標活動當中，招標單位或者投標單位一旦發現該活動中存在不正當競爭行為，可以取證并舉報。

在電子招標投標上，各地方政府應組織建立并完善電子招投投標交易平臺。《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五條“建立統一規范的招標投保交易場所，為招標投標活動提供服務。招標投標交易場所不得與行政監督部門存在隸屬關系，不得以營利為目的”。明確說明，招投標應集中交易，統一規范，招標投標交易場所與監督實行分離。本條還說明一條“國家鼓勵利用信息網絡進行電子招標投標”，隨后國家發展和改革委員會、工業和信息化部、監察部等8大部共同頒發了《電子招標投標辦法》第20號令，從而規范國內電子招標投標活動，促進電子招標投標健康發展。將電子招標投標活動以數據電文形式，依托電子招標投標系統完成交易、公共服務和行政監督活動。具體電子招投投標系統根據功能，分為交易平臺、公共服務平臺和行政監督平臺。并要求一切招投標相關活動均在電子招投投標交易平臺進行，具體包括1.網上及時公開信息及出售招標文件2.按招標文件規定要求網上接受投標文件并開標。3評標委員會在依法設立的交易場所登陸評標，并向招標人提交數據電文形式的評標報告。4依法將中標結果在交易平臺公示和公布。5通過交易平臺以數據電文形式向中標人發放中標通知書并向為未中標人發出中標結果通知書，最后與中標人簽訂合同。6.上述招投標活動中所用的數據電文均加密，并網上遞交。

交易平臺應本著做到按照標準統一、互聯互通、公開透明、安全高效的原則，面向社會公眾、招投標當事人、行政監督部門接受監督。并不斷完善、統一、規范、節約，實現陽光交易平臺。

結束語：市場機制下的招投標是國際上用的最多的工程行為，它不但遵循了市場規律，同時也督促投標企業依靠不斷的研發技術，降低成本，改善工藝使企業朝著健康、朝陽的未來發展。堅決抵制市場上的不正當的競爭是刻不容緩的，也是需要堅決執行的，通過立法的約束，教育的深入，利用電子網絡數據的應用，監督的時刻實施對每一個招投標環節嚴加把控，相信就能抵制不正當競爭，還市場一個美好的發展。

參考文獻

[1]孟慶偉, 劉勝利, 王利艷. 招投標工作開展情況的思考[J]. 河南水利與南水北調, 2010,(08)：88-89.