前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇刑事法律論文范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

刑事法律論文范文第1篇

一、刑事和解的界定

刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家司法機關對加害人免除刑事處罰或者從輕、減輕處罰的一種制度。

目前，刑事和解主要適用于侵害個人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事訴訟程序處理。具體講適用于存在有被害人的輕微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、過失犯，還有與被害人之間存在親屬、鄰里、同事、同學等特殊關系的犯罪人案件。

二、刑事和解的運用

從當前刑事審判實踐來看，適用刑事和解制度的案件，必須具備一定的前提條件：

（一）被害人與加害人雙方自愿。熟人之間發(fā)生刑事糾紛后不愿反目成仇，就此結怨，被害人與加害人多會主動和解。如我院處理的陸某某犯故意傷害罪一案中，被害人陳某與陸本是鄰居，關系融洽，只因陸酒后傷了被害人，案發(fā)后雙方都自愿和解。陌生人之間發(fā)生的案件不論加害人還是被害人都必須是自愿參加，不能強迫或誘使被害人或加害人選擇和解。加害人的悔罪和賠償必須是出于自己的自愿，必須完全認識到自己的錯誤并真誠表示歉意。因為，對于被害人而言，只有在自愿參與的情形下，他們才會感到這一制度的公平和合法。同樣，加害人也只有在自愿參與的情形下，刑事和解才能對其發(fā)揮積極的影響。這里的自愿表現(xiàn)在不僅是自愿參加、根據(jù)自己的真實意思進行對話、合作，而且包含了如果雙方當事人在對話的過程反悔，他們也可以隨時終止這一程序，且不能成為之后刑事司法程序中加重處罰的理由。

（二）加害人主動認罪。加害人承認犯罪行為是自己所為，其主動認罪、表明悔罪意圖是刑事和解的先決條件。唯其如此，才有可能疏導并排解被害人內(nèi)心因為加害人的犯罪行為所遭受的痛苦。如被害人面對的是一個對自己的犯罪行為百般抵賴的加害人，和解將無從談起。

（三）司法機關的介入。為了保障過程及結果的公正性，整個和解的過程，應該由司法機關介入，這也正是刑事和解與“私了”的區(qū)別。但是需要強調的是，司法機關在和解過程中不應該干涉被害人與加害人對話、交涉活動，而是對雙方地位和權利讓渡的真實性、自愿性進行審查，防止加害人以錢買法或受害人被威脅不敢主張權利現(xiàn)象出現(xiàn)。雙方達成和解協(xié)議后，對和解的結果進行審查確認。如果認為該和解協(xié)議不違反國家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害國家利益、集體利益和他人的合法利益，即應對和解協(xié)議予以確認。

目前，對法院而言加強刑事和解工作可從以下二方面著手：1、注重和解工作的前后延伸。將輕微刑事案件和解向前延伸到公安、檢察院，向后延伸到司法局，明確公安部門在偵查環(huán)節(jié)就啟動和解機制，對受理的刑事案件按照輕微刑事案件的適用范圍、條件及時效性，及時調解；對檢察院移送審查的輕微刑事案件，法院采取調解措施，符合條件的刑事案件達成和解協(xié)議后應允許公訴機關向法院要求撤回公訴的，法院審查后認為無不當理由，應當允許公訴機關撤訴，不再追究被告人的刑事責任；對和解成功的輕微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局對其進行為期一年的跟蹤教育，進一步矯正其犯罪心理和行為惡習，最大限度減少重新犯罪。2、對應追究刑事責任但有從輕、減輕處罰的案件可引入和解。筆者認為，此類刑事和解的適用范圍最為廣泛，無明顯損害公共利益但又無法定從輕情節(jié)，可能判處較輕刑罰的公訴案件。只要案情中有和解因素，被害人在與被告人和解后請求從輕、減輕處罰的，人民法院可以綜合考察各種情節(jié)，但要防止出現(xiàn)被告人的賠償能力成為能否和解的最關鍵因素，造成賠償—免責的簡單操作程序，而應結合被告人的賠償意愿、賠償能力、賠償結果等來確定被告人的主觀惡性是否減弱，綜合考慮物質賠償外在客觀量化和被告人認罪悔罪的內(nèi)在主觀因素，來決定從輕或減輕處罰。

三、刑事和解利弊

刑事和解，限于刑事加害人與被害人之間就刑事糾紛的賠償解決達成協(xié)議，并且需要經(jīng)過公權力機關的審查和認可。它是通過對刑罰功能、重刑主義的反思，從人道主義、重視人類自身價值的角度，從司法層面上限制國家刑罰權的一種制度，是刑罰輕緩化的重要表現(xiàn)之一。同時體現(xiàn)恢復性司法審查的理念，提升被害人在刑事追訴程序中的參與地位，確保被害人的實質利益。以刑事附帶民事訴訟制度為例，除個別案件，被害人較易獲得賠償外，絕大多數(shù)案件，被害人最終只是拿到一紙“空頭支票”。而刑事和解是加害人對被害人主動認罪的基礎上作出積極賠償以體現(xiàn)認罪悔罪態(tài)度，從而可能獲得酌定從輕處罰情節(jié)，消除雙方矛盾。因此，能最大限度保證被害人的物質補償；鼓勵加害人自新，提升其社會責任感；厘清社會沖突，恢復秩序之和平。

刑事和解雖有極積作用的一面，在司法實踐中存在著以下問題：

（一）在現(xiàn)代刑事司法體系中，無論是對結果的公正性還是對程序的公正性，法院都承擔著重要的保障職能。關注刑事和解制度的一個主要原因是對其公正性的疑慮。因為爭議解決方式由原來法院判決轉向私人協(xié)商，這樣以對話和協(xié)商為基礎，會對所有加害人的平等處理帶來妨礙，也就是說對“形式平等”產(chǎn)生妨礙，但要做到“實質的平等”即不同情況不同對待，又要求法官絕對的中立，如法官不把這種獲得寬緩的機會平等平均的分配勢必造成“特權主義”，所以在現(xiàn)實中加害人可能更會想方設法的與司法人員打通關系，成為法外因素干預司法的新途徑。

（二）刑事和解強調個人利益，以個人本位主義為價值觀，公民個人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解決被告人應否承擔刑事責任，在一定程度上漠視公權力的存在，忽略國家利益。

（三）刑事和解缺乏刑事法律上的規(guī)范。法院內(nèi)部對此的認識不一，實踐中并沒有全面運用，導致其操作欠規(guī)范。再有，各地公民的法律意識參差不齊，在被告人與被害人系陌生人的案件時，大多由法院主動啟動和解，當事人處于被動的狀態(tài)，造成刑事和解機制的啟動隨機性強。法院內(nèi)部對適用刑事和解的案件范圍及適用條件也不一樣，對刑事和解所達成協(xié)議的法律效力理解不一，沒有具體的衡量標準。

基于以上原因，在具體運用時，在一定程度上造成因加害人經(jīng)濟能力不同而導致不同的法律后果，同類型案件在協(xié)議內(nèi)容上也存在較大差別，個案間難以平等，刑事和解的內(nèi)容等同于經(jīng)濟賠償，刑罰與賠償協(xié)議劃上等號等等。筆者認為，這種刑事和解適用上的隨意性可能造成同罪不同罰，甚至不平等的現(xiàn)象。

針對上述刑事和解工作中的困境，筆者認為在適用刑事和解的過程中，應做好以下幾方面的工作：

（一）中級以上法院應指導、規(guī)范本管轄區(qū)內(nèi)的基層法院適用刑事和解機制的具體程序。就刑事和解程序的啟動，刑事和解在審判環(huán)節(jié)的具體適用階段、參與人員、雙方所必需遵守的規(guī)則及終結等步驟在一定范圍內(nèi)制定統(tǒng)一的適用規(guī)則。

（二）同一法院內(nèi)部實施統(tǒng)一的標尺，力求避免在本地區(qū)同罪輕重不一，或重罪輕判的現(xiàn)象。在中級以上法院的指導下，統(tǒng)一適用刑事和解制度的范圍、適用條件、對象、刑事和解協(xié)議的效力問題作出協(xié)調意見。目前，刑事和解的適用只是探索階段。量刑必須符合現(xiàn)行法律規(guī)定，不應因為雙方達成和解協(xié)議就從輕或減輕甚至免除刑罰。對于一些犯罪雖然法定刑不高，但仍然會損害社會利益與國家利益，這部分案件應排除在適用刑事和解的案件之外，必須注意到刑事和解的消極作用，其降低了刑法的預防和懲罰功能，在部分人群中會潛在的引發(fā)“以金錢換刑期”、“以金錢換緩刑”的預期心理，由此，刑事和解必須局部適用在社會危險性較小，取得被害人諒解的過失、輕傷害、未成年人犯罪等類型案件中，以確保法院實行刑事和解制度探索工作的實施。

（三）嚴格審查和解協(xié)議的合法性、公正性、可行性。合法性是指協(xié)議內(nèi)容在現(xiàn)行法律認可的范圍內(nèi)，沒有違反法律的強制性規(guī)定。公正性是指和解協(xié)議的條件合理，雙方當事人利益衡平?？尚行允侵竻f(xié)議關于道歉、賠償?shù)膬?nèi)容能夠實際履行。如協(xié)議符合以上條件，法院可認定其效力。法院只有嚴格審查以上三性才能使雙方的權利義務得到法律的保護。

刑事法律論文范文第2篇

【關鍵詞】刑事和解；立法構想；立法制度

一、刑事和解制度概述

（一）刑事和解制度的界定

刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡稱VOM）在西方訴訟法學理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會議或者恢復正義會議[1]10，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調停人的調停，使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛的制度。

根據(jù)調停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度和民間調解機構主持的刑事和解制度兩種。當前西方國家實行以民間調解機構主持為主、公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度為輔的刑事和解體制。

刑事和解制度是以恢復正義理論的出現(xiàn)為前提，隨著以被害人為向導的刑事保護政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯形制度的失敗而在各國刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強調對加害人懲罰的同時，也考慮對被害人的補償和對社會的和諧的保護，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會。

（二）刑事和解制度的特點

1．協(xié)商的主體以及公權力扮演的角色

刑事和解制度解決方案的協(xié)商主體是被害人與加害人，調停人是完全被動和中立的。公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度中，司法機關在不放棄監(jiān)督權的前提下，在啟動上是被動的，在解決方案協(xié)商上更是中立的。這一特點使刑事和解制度既保持了司法機關的獨立性和權威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權力濫用，達到公正與效率的平衡。

2．預設的前提

刑事和解制度中，加害人是在事實清楚、證據(jù)充分的情況下，在有罪答辯的前提下進行的，雙方當事人并不針對加害人是否有罪進行協(xié)商。公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度中，司法機關更不會就加害人是否有罪進行交易。這一特點決定刑事和解制度在本質上不是以司法公正為交易對價，從而不會對司法公正構成損害。

3．協(xié)商的重心

刑事和解制度中，被害人的賠償問題是協(xié)商的重心所在。刑事和解的這一特點，有利于被害人利益的保護和社會秩序的恢復，對于社會和諧秩序的重構有重要價值。

刑事和解制度的這些特點使其能夠適用我國當前刑事訴訟發(fā)展的現(xiàn)狀，在維護司法公正和追求訴訟效率，維護公共利益和保護被害人利益中找到平衡點，推動我國法治建設的進程。

（三）刑事和解制度在外國的實踐

從20世紀70年代起，外國刑事和解制度在加拿大門諾教刑事和解計劃、美國公共刑事司法局緩刑計劃①[3]67和美國矯正部門賠償為中心的和解計劃[4]139-150這三個傳統(tǒng)的推動下，得以形成和發(fā)展，在經(jīng)歷了冷遇后，現(xiàn)已經(jīng)成為包括美國、加拿大、西歐在內(nèi)的眾多國家和地區(qū)刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時，包括芬蘭在內(nèi)的一些歐盟國家也開始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統(tǒng)一化。②根據(jù)有關報道：“從1978年開始，它已經(jīng)遍布美國和歐洲。據(jù)估計，光在美國就有400個刑事和解計劃，這個數(shù)目類似地在歐洲也存在。”

具體地，通過考察芬蘭的刑事和解制度，可以發(fā)現(xiàn)，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財產(chǎn)損害罪等，是通過遍布全國的刑事和解機構的主持實現(xiàn)的，已經(jīng)初步形成了規(guī)范化。據(jù)調查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機構（其中有部分還有自己的專業(yè)調解方向）、90～100個專業(yè)調解人員和1000～1500個調解志愿者，同時警方和檢察官也得到了調解培訓。芬蘭的刑事和解費用是國家支付的。

芬蘭的刑事和解取得了很好社會效果。據(jù)報道，只有50％的地方法院案件在兩個月內(nèi)審結，就所有案件而言，地方法院審結每個案件平均需要3.3個月，而通過刑事和解程序只需一個月左右。根據(jù)芬蘭法務部的估計，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽證會和檢察官花費每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費420歐，這樣就可以節(jié)省365歐元。同時，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新的情況幾乎沒有?？梢娦淌潞徒庵贫纫呀?jīng)在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節(jié)約訴訟資源和使加害人重新融入社會、實現(xiàn)社會穩(wěn)定的作用。

二、刑事和解制度對我國借鑒意義和可行性考察

（一）刑事和解制度對我國的借鑒意義

1．從加害人角度來看

通過刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對話中反省自己的行為，更好地認識自己行為的社會危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負面影響，避免加害人可能產(chǎn)生的報復心理，更高地回歸社會，真正有效地實現(xiàn)改造和預防犯罪。

2．從被害人角度來看

通過刑事和解制度可以改變傳統(tǒng)的報復性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國家權力和個人利益得到平衡，從而改變以往因為報復性司法而造成的被害人利益保護停留在程序上甚至被忽視的現(xiàn)象。

3．從社會穩(wěn)定和司法公正有效來看

刑事和解制度可以消除雙方當事人的仇恨和敵視，避免私力救濟可能帶來的惡性循環(huán)，盡快恢復被破壞的社會秩序，維護社會和諧，為全面建設小康社會創(chuàng)造良好的環(huán)境。同時，刑事和解制度的特點可以使起在維護司法公正的前提下，提高訴訟效率、節(jié)省訴訟成本，更好地彰顯社會主義法治的優(yōu)越性。

（二）刑事和解制度在我國存在的障礙

針對我國當前刑事訴訟的發(fā)展階段的特點，我國的刑事和解制度應該是公訴環(huán)節(jié)下的刑事和解制度。但是通過理論和實踐的考察，公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度在我國存在一些障礙：

首先，縱觀現(xiàn)行的刑事司法制度，可以存在公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據(jù)公權法定原則，國家機關的權力，必須經(jīng)法律授權。但是在我國目前的刑事司法制度中，對此做法找不到任何法律依據(jù)。其次，根據(jù)上述情況，在沒有得到法律授權的情況下，即使達成和解，其效力以及執(zhí)行都是很難保障的。再者，我國并不存在一個統(tǒng)一的規(guī)定，使刑事和解很難有個統(tǒng)一標準，司法人員介入刑事和解也無經(jīng)驗等等一系列問題都阻礙刑事和解制度在我國真正發(fā)揮作用。

三、對我國刑事和解制度的構想

（一）刑事和解范圍

刑事和解制度的適用范圍應該限定在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來看：在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個人利益，通過刑事和解制度可以很好地實現(xiàn)兩者利益的均衡而不損害社會利益。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：親屬間的侵犯財產(chǎn)犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發(fā)的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過刑事和解制度可以更好地恢復加害人和受害人的社會關系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會矛盾激化。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數(shù)額不大的初犯等。同時，根據(jù)刑事和解制度本身的特點和外國實踐借鑒的角度出發(fā)，刑事和解制度不應該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。

當然，刑事案件類型眾多，實踐中表現(xiàn)形式各異，其中有許多還類型模糊，因此，在還沒有刑事和解實踐經(jīng)驗的當前，應該通過條件描述性和列舉性排除相結合的相關法律規(guī)定來明確界定刑事和解制度的適用范圍。

（二）刑事和解條件

從主觀條件來說，加害人應當對其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時，雙方當事人都應當有和解的主觀意愿，自愿應該成為刑事和解的一個原則。

從客觀條件來說，適合使用和解的刑事案件應該達到案件事實基本清楚、證據(jù)基本充分的要求，因為刑事和解是作為一種對犯罪行為的處理手段，其應該有清楚的事實和充分的證據(jù)作為其確認犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。

（三）刑事和解調解人

1．公權機關為主導

根據(jù)外國實踐，調查機關、檢察機關和法院機關均存在刑事和解的情況，這三個機關都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實現(xiàn)公正與效率平衡角度看，檢察機關應當成為刑事和解的主導力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對于偵查機關，檢察機關可以更客觀中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導致的先入為主。相對于審判機關來說，檢察機關可以在提審過程中，通過與加害人的進一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進行和解、如何正確作出和解結果提供判斷依據(jù)。

從檢察機關內(nèi)部具體部門來看，批捕部門更合適擔任此項工作。根據(jù)當前批捕部門實際情況，又應加強批捕部門的機構建設，根據(jù)各地刑事案件性質和數(shù)量的現(xiàn)狀，采取增加辦案人員或者設立專員的形式。根據(jù)公權法定原則，檢察機關的這項權力應該在立法上加以明確和固定。

同時，鑒于公訴環(huán)節(jié)刑事訴訟制度在我國仍然是一個新生事物的情況，還應該加強對有關辦案人員的培訓，在借鑒外國經(jīng)驗的同時，探索適合我國現(xiàn)實情況的具體實踐模式。芬蘭對公權機關工作人員的培訓行為對我國就有很好的借鑒意義。

2．社會力量相配合

案發(fā)地的基層組織和一些有相關知識的專業(yè)人員應當配合檢察機關推進刑事和解。縱觀外國的刑事和解實踐，大都是采取社會力量作為刑事和解調解主體，而我國的現(xiàn)狀決定了應實行公訴環(huán)節(jié)刑事和解，但是這并不排除社會力量對刑事和解制度的參與。有社會力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進行和解的價值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認識到其行為的危害，并為日后的執(zhí)行做好一個鋪墊。當然，社會力量對刑事和解程序的參與是建立在公權機關作出同意以和解結束刑事案件的決定的基礎上的，并不是與公權機關同時介入刑事和解程序的。

（四）刑事和解過程

1．刑事和解程序啟動

從啟動時間來說，刑事和解應在檢察院審查階段進行。在該階段，公安偵查和證據(jù)收集工作已經(jīng)完畢，整個案件的事實基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經(jīng)做好了準備。雖然，在審判階段進行刑事和解也未嘗不可，但從節(jié)約司法資源來說，在審查階段進行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機關更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監(jiān)察院審查階段進行。

從啟動主體來看，檢察機關首先應該處在一個被動的地位。檢察院不適宜主動提出刑事和解，更不適合規(guī)勸雙方當事人采取刑事和解。他應該作為一個完全的中立者，只有雙方當事人提出，才可啟動刑事和解程序。同時，檢察機關應當履行一個告知義務，告知雙方當事人有啟動程序的權利。再者，檢察機關還應該處在一個判斷者的地位，針對雙方共同提出的要求，結合案件的證據(jù)、事實情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動主體為當事人，檢察機關應該起到一個門閥的作用。只有這樣，才能使公權力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少國家意志在刑事和解中的強制作用而又不放棄公權利對犯罪追求的權力。

2．檢察機關陳述案件事實，雙方陳述采取刑事和解程序的理由

刑事和解程序啟動后，檢察機關開調解會議。檢察機關就案件的事實作出陳述，并出示有關加害人犯罪事實的證據(jù)。通過中立客觀的陳述和證據(jù)展示，可以避免有些加害人為早日結束司法程序而誤認犯罪，造成錯案。在陳述和證據(jù)展示后，加害人應就自己的行為作出認罪和悔過。同時，雙方當事人應提供證據(jù)證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應有一個證據(jù)展示的過程和一個舉證責任的分配的問題，在這個過程中品格證據(jù)可以作為最后作出判斷的依據(jù)。在完成此證據(jù)展示后，檢察機關應作出雙方是否可以通過和解結束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動階段的判斷。啟動階段的判斷是對案件類型的初步界定，此處的判斷是針對個案情況作出的決定。當檢察機關作出肯定決定后，被害人應發(fā)表意見，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀陳述。之后，雙方應對自己的觀點作出總結，并明確表示自愿和解的主觀意愿。

3．雙方當事人協(xié)商解決方案

檢察機關應根據(jù)法律的有關規(guī)定，為雙方當事人的和解協(xié)議中立而客觀地提供咨詢，組織雙方當事人交換解決方案。同時，立法機關應制定有關刑事和解中賠償問題的標準，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產(chǎn)生以賠償換自由的現(xiàn)象。當然，這個階段會因為具體的損失確定等方面的問題而顯得繁瑣。因此，可以發(fā)揮基層組織的作用。在雙方答成和解協(xié)議后，檢察院應制作和解協(xié)議，讓雙方當事人簽字。簽字后的協(xié)議為一個生效法律文書，雙方必須按期執(zhí)行，以達到息訴的目的。整個調解會議應做相應記錄，允許雙方當事人查閱。

4．刑事和解結果的執(zhí)行

只有真正執(zhí)行了的和解結果才能使刑事和解發(fā)揮其應有的作用。但是，由于檢察機關其自身的功能所決定的，檢察機關不可能擔任和解結果的執(zhí)行機關。同時，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執(zhí)行、犯罪人所在基層組織監(jiān)督執(zhí)行、檢察院強制回到刑事程序相結合的方式。具體的說就是：法律應明確規(guī)定犯罪人的執(zhí)行期限，檢察院在和解程序結束后應將和解結果送達社區(qū)和法院。和解結果送達后，執(zhí)行期限開始起算，犯罪人應在該期限內(nèi)完成和解協(xié)議中對其要求的行為。在此過程中，犯罪人所在基層組織應該履行一個監(jiān)督的作用，并在期限屆滿前幾日履行一個提醒義務，使犯罪人能盡快履行義務，使被害人得到補償，使破壞的社會關系得到平復。如在基層組織履行了提醒義務而犯罪人在規(guī)定期限內(nèi)沒有不可抗力仍未履行時，由基層組織書面通知檢察機關，檢察機關強制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關費用和支出都應由犯罪人承擔。

注釋：

①“美國各地公共刑事司法局的緩刑部門在1965年至1979年間建立了34個設計少年司法系統(tǒng)的刑事和解計劃，緩刑執(zhí)行官充當這些計劃的調停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎的和解計劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓的社區(qū)志愿者充當調解人。”

②2006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來自歐盟20多個國家的刑事司法官員和刑事和解服務者參加的研討會，此次研討會的目的是探討傳統(tǒng)犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統(tǒng)一化制度化成為談論的焦點。

【參考文獻】

[1]甄貞，陳靜．刑事和解的可行性理論分析[J]．人民檢察，2006，（14）．

[2]謝鵬．辯訴交易與刑事和解之比較[J]．人民檢察，2005，（19）．

刑事法律論文范文第3篇

摘要：本報告系2003年國家社會科學基金項目“中國上市公司法律規(guī)制若干問題研究”（批準號：03BFX024）的部分研究成果。目前可轉債已經(jīng)成為上市公司再融資的首選方式，但在實務中卻出現(xiàn)了一些不合法的可轉債融資行為，轉債融資的額度究竟是多少，上市銀行是否具有可轉債融資的資格，本報告都以實例分析的方式給予了回答。本報告同時提醒，既要維護滬深股市的法治統(tǒng)一，又有必要加快《公司法》等商法的修改完善工作。

關鍵詞：滬深股市，可轉債，融資，上市銀行

可轉換公司債券（以下簡稱可轉債）是指以債券形式依照法定程序發(fā)行的，在一定時間內(nèi)依據(jù)約定條件可以轉換成為股份的公司債券。從國際證券市場來看，可轉債作為公司融資的一項重要手段，自上個世紀80年代在國際資本市場興起以來，備受矚目?？赊D債在美國、歐洲和日本等地取得了很大的發(fā)展，在資本市場上的運用也較為普遍。目前，可轉債已經(jīng)與增發(fā)、配股一起并稱為滬深股市上市公司二次融資的三大手段。然而，隨著上市公司發(fā)行可轉債行為的普及，一些法律沖突和法律障礙也隨之而來。滬深股市上市公司可轉債融資究竟存在什么問題，本報告將在實際考察的基礎上進行分析。

一、可轉債的歷史分析

分析可轉債的演變歷程，可以得出如下結論，即可轉債的發(fā)行融資與出臺規(guī)制可轉債的法律規(guī)范有莫大的關系。有關可轉債的法律法規(guī)的出臺直接導致了滬深兩市可轉債融資形成如下四個時期：

（一）探索期（1991年~1997年）

這一時期以滬深股市開設為起點，直至國務院證券委員會（現(xiàn)合并為中國證監(jiān)會）于1997年3月25日《可轉換公司債券管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）前夕。其間受限于證券市場開設初期的歷史現(xiàn)實，可轉債的發(fā)行無論是從發(fā)行人的數(shù)量還是發(fā)行規(guī)模來說都相對較小。1992年底，深市上市公司深寶安在A股市場上發(fā)行了5億元可轉債。其后，1993年經(jīng)國務院同意，中紡機、深南玻和輪胎橡膠被正式批準到境外發(fā)行可轉債。1996年，我國又先后批準境外上市公司鎮(zhèn)海煉化和慶鈴汽車發(fā)行可轉債。

（二）啟動期（1997年~2001年）

國務院于1997年3月8日批準了《暫行辦法》，證券委于同年3月25日予以了，該法規(guī)的出臺改變了可轉債融資僅《公司法》等法律規(guī)范中有粗疏規(guī)定的現(xiàn)實，將發(fā)行可轉債的主體擴大到重點國有企業(yè)，并對可轉債的發(fā)行、交易、轉換股份及債券償還等作了詳細的規(guī)定，由此助長了重點國有企業(yè)發(fā)行可轉債的熱情，鞍鋼轉債、機場轉債、南化轉債、絲綢轉債和茂煉轉債相繼發(fā)行上市。

（三）發(fā)展期（2001年~2002年）

2001年4月28日，中國證監(jiān)會了《上市公司發(fā)行可轉換公司債券實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》），正式揭開了上市公司發(fā)行可轉債熱潮的序幕。由這一年開始，越來越多的上市公司推出了發(fā)行可轉債的計劃，據(jù)不完全統(tǒng)計，自《實施辦法》之后至2002年初，推出發(fā)行可轉債計劃的上市公司高達53家，擬融資總額超過了400億元，可轉債發(fā)行開始迅速升溫。

（四）期（2002年~2003年）

上市公司通過可轉債進行再融資由2002年開始進入到，2002年1月28日，中國證監(jiān)會了《關于做好上市公司可轉換公司債券發(fā)行工作的通知》（以下簡稱《通知》），由于《通知》在進一步細化可轉債發(fā)行的同時也對可轉債發(fā)行的重要條件——發(fā)行額度“松了綁”，因此導致此前已經(jīng)提出擬發(fā)行可轉債的上市公司借此大幅度提高原定的融資額。2002年深滬兩市先后發(fā)行了陽光、萬科、水運、絲綢和燕京5只可轉債，共募集資金41.5億元。這一數(shù)字已經(jīng)超過了此前10年滬深股市發(fā)行可轉債的總和。

中國證監(jiān)會2003年7月公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2002年下半年到2003年6月末，滬深股市已發(fā)行可轉債99億元，超過了前12年可轉債發(fā)行額的總和（自1991年至2003年6月末，可轉債發(fā)行總額達187.50億元）。由于總融資額超過了增發(fā)和配股的水平，可轉債已經(jīng)成為上市公司再融資當之無愧的首選方式。

二、可轉債融資的法律規(guī)范

目前，調整可轉債融資的法律規(guī)范包括：

（一）法律

主要是《公司法》和《證券法》。《公司法》關于發(fā)行可轉債的主要規(guī)定是第一百六十一、第一百六十二、第一百七十二、第一百七十三條的規(guī)定，內(nèi)容只要是：發(fā)行可轉債，應報請國務院證券管理部門批準，且“必須符合下列條件：（一）股份有限公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣六千萬元；（二）累計債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；（四）籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；（五）債券的利率不得超過國務院限定的利率水平；（六）國務院規(guī)定的其他條件?！?/p>

（二）行政法規(guī)

例》、《可轉換公司債券管理暫行辦法》等?！稌盒修k法》主要是第九條、第十條的規(guī)定，主要內(nèi)容是：“上市公司發(fā)行可轉換公司債券，應當符合下列條件：（一）最近3年連續(xù)盈利，且最近3年凈資產(chǎn)利潤率平均在10％以上；屬于能源、原材料、基礎設施類的公司可以略低，但是不得低于7％；（二）可轉換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負債率不高于70％；（三）累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)額的40％；（四）募集資金的投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；（五）可轉換公司債券的利率不超過銀行同期存款的利率水平；（六）可轉換公司債券的發(fā)行額不少于人民幣1億元；（七）國務院證券委員會規(guī)定的其他條件。”

（三）部門規(guī)章

主要是中國證監(jiān)會和國務院其他部門制定的規(guī)范性文件。如《上市公司發(fā)行可轉換公司債券實施辦法》、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第13號——可轉換公司債券募集說明書》以及《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第14號——可轉換公司債券上市公告書》等，也包括《企業(yè)債券發(fā)行與轉讓管理辦法》。

（四）其他規(guī)定

主要是證監(jiān)會對有關問題的具體通知和證交所對可轉債發(fā)行和交易制定的有關規(guī)則，如《上海證券交易所可轉換公司債券上市規(guī)則》、《深圳證券交易所可轉換公司債券上市交易規(guī)則》等。其中證監(jiān)會《關于做好上市公司可轉換公司債券發(fā)行工作的通知》中有非常重要的要求。

三、可轉債股市受寵

隨著上市公司再融資行為的增多，大額再融資所帶來的弊端也開始逐漸顯現(xiàn)。2002年中期，隨著上市公司增發(fā)行為的泛濫，出現(xiàn)了投資者對增發(fā)上市公司避而遠之的情況，增發(fā)公司的股票遭到拋棄，股價出現(xiàn)大幅下跌。為此，2002年7月，管理層發(fā)出《進一步規(guī)范上市公司增發(fā)新股的通知》，明確將10%的凈資產(chǎn)收益率設為限制點，以圖通過提高增發(fā)“門檻”來對無限度增發(fā)進行約束。

而與此形成對照的是，以2001年4月《實施辦法》的出臺為契機，可轉債的發(fā)行工作卻有了很大改觀，由于可轉債與增發(fā)和配股相比兼具股權性融資和債權性融資的雙重優(yōu)點，使得發(fā)行可轉換債券的上市公司開始增加。本報告認為，之所以形成這種局面，其中一個重要原因就是發(fā)行可轉債比增發(fā)、配股的融資成本要低。

四、證監(jiān)會開閘泄洪

發(fā)行可轉債潮流的出現(xiàn)，固然出于上市公司自身有再融資的要求，但從另一個角度來講，也與證監(jiān)會的“大開綠燈”有著直接的關系。

在可轉債發(fā)展初期，對可轉債進行規(guī)范的主要是《公司法》以及《企業(yè)債券管理條例》等?！豆痉ā肥芟抻诋敃r所處的歷史條件，不少規(guī)定較為保守，對于可轉債發(fā)行規(guī)模進行限制就是其中之一。我國采用的是將可轉債發(fā)行的額度與公司凈資產(chǎn)相聯(lián)系的辦法。《公司法》第一百六十一條規(guī)定“累計債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十”。

然而，這一規(guī)定在1997年頒布的行政法規(guī)《暫行辦法》中被改變?！犊赊D換公司債券管理暫行辦法》第九條規(guī)定“累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)額的40%”，“總”“余”這一字之差，就造成了理解上的重大分歧。

正當理論界對于“總額”和“余額”具體含義的爭論還沒有結束之際，一個更為明顯的法律沖突出現(xiàn)了。2002年1月28日，中國證監(jiān)會的《通知》規(guī)定，“上市公司發(fā)行可轉換公司債券前，累計債券余額不得超過公司凈資產(chǎn)額的40%；本次可轉換公司債券發(fā)行后，累計債券余額不得高于公司凈資產(chǎn)額的80%.”也即是說，該通知不但繼續(xù)沿用了“累計債券余額”的提法，而且直接將理論上存在爭議的“余額”做出了發(fā)行前和發(fā)行后的區(qū)別。進一步而言，該通知只要求發(fā)行人發(fā)行可轉債之前沒有債券余額（即沒有發(fā)行過債券）或者債券余額（即發(fā)行可轉債后經(jīng)過轉股的余額）不超過公司凈資產(chǎn)的40%，即可發(fā)債。這一突破的結果，就使上市公司發(fā)行可轉債的融資額可以增大到原《公司法》限定融資額的一倍。

從這一規(guī)定出臺之日起，證券市場的上市公司便紛紛順勢對原擬定的融資額進行了擴大。本報告以2001年上市公司中期報告為依據(jù)進行統(tǒng)計，2001年至2002年初計劃發(fā)行可轉債的53家上市公司中，擬發(fā)債總額已經(jīng)超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十的有16家上市公司，大幅超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十或者接近公司凈資產(chǎn)額的有4家上市公司，更有甚者，有3家上市公司擬發(fā)債總額已經(jīng)超過了公司凈資產(chǎn)。值得指出的是，《公司法》的規(guī)定并不是不為上市公司所知，剩下的30家公司都參照了“40%”這一標準沒有對發(fā)債額進行突破。

就理論上分析，《通知》顯然對《公司法》構成了沖突，從《公司法》的立法原意和立法精神來理解，不能超過公司凈資產(chǎn)40%的發(fā)債總額顯然是指一次發(fā)行債券的數(shù)額和前次發(fā)行而尚未償還或者尚未轉股的債券數(shù)額之和，并非《通知》所規(guī)定的發(fā)行前發(fā)行人尚未償還或尚未轉股的債券數(shù)額之和不得高于公司凈資產(chǎn)的40%，發(fā)行后發(fā)行人尚未償還或者尚未轉股的債券數(shù)額加上本次發(fā)行債券數(shù)額之和不得高于公司凈資產(chǎn)的80%.這一突破性的擴大將直接威脅到上市公司的財務安全，并有可能使上市公司成為證券市場的隱患，從而加劇證券市場的系統(tǒng)風險。

非但如此，《通知》的規(guī)定還直接形成了上市公司的下一次融資通道。例如，上市公司可以在發(fā)行可轉債之后，先期進行轉股，等到轉股后所剩下的債券數(shù)量（債券余額）達到符合下一次發(fā)行可轉債的要求后（即尚未償還或者尚未轉股的債券數(shù)額不超過公司凈資產(chǎn)的40%，特別需要指出的是，經(jīng)過轉股，公司此時的凈資產(chǎn)已經(jīng)有所提高），公司即可提出下一次可轉債發(fā)行計劃。如此循環(huán)，公司將保證年年有債可發(fā)，有資可融。這種“設想”如今已經(jīng)在證券市場上得以“實現(xiàn)”。深市上市公司萬科在2002年發(fā)行了15億元可轉債（超過了其凈資產(chǎn)額40%）之后，2003年9月，在萬科轉債進入轉換期并已有近50%的可轉債完成轉股之后，該公司又公布了新一輪的可轉債發(fā)行計劃，計劃發(fā)行可轉債19億~30億元。（參見附表一）

五、上市銀行硬闖可轉債大門

可轉債融資的法律沖突還不僅于此。2003年2月21日，滬市上市公司民生銀行公告稱，將發(fā)行總額為40億元人民幣（超過其凈資產(chǎn)的40%）的可轉換債券。但是，《可轉換公司債券管理暫行辦法》卻有一條強制性規(guī)定，使上市銀行不具備發(fā)行可轉債的資格?！稌盒修k法》第九條規(guī)定，上市公司可轉換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負債率不高于70%.而依據(jù)《民生銀行可轉債募集說明書》，公司2002年度資產(chǎn)負債率為97.56%，在發(fā)行40億元的可轉債后，資產(chǎn)負債率為97.6%，明顯高于70%.

于1997年生效的《暫行辦法》顯然沒有為銀行類上市公司發(fā)可轉債預留“足夠的空間”。或者可以說，僅僅是銀行成為上市公司在幾年前還只是設想，當然也就更談不上上市銀行的再融資問題了。因此，當由其行業(yè)屬性決定了資產(chǎn)負債率居高不下的金融機構尤其是上市銀行想發(fā)行可轉債融資時，《暫行辦法》成了最大的障礙。

據(jù)了解，中國證監(jiān)會發(fā)行部和民生轉債的主承銷商海通證券的投行部都表示，民生銀行發(fā)轉債是符合“文件”規(guī)定的。該“文件”對銀行、航空類等上市公司的再融資做出了“寬松的”規(guī)定，是證監(jiān)會下發(fā)給各地證管辦或者券商的“文件”，沒有對外公開。他們進一步說明，一些頒行時間較早的法律法規(guī)不但限制了銀行、航空類等上市公司增發(fā)或者發(fā)轉債，甚至連這些公司的股票上市也難以實現(xiàn)，因此證監(jiān)會以“文件”的形式對這些“過時”的規(guī)定做出修改或者否定是有道理的。

例如，依據(jù)1993年國務院的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《條例》）第九條的規(guī)定，公司“發(fā)行前一年末，凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占比例不低于百分之三十”，而部分銀行、航空類上市公司顯然不能達標。

不過本報告注意到，《條例》第九條存在“但書”。該條款顯示，“……發(fā)行前一年末，凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占比例不低于百分之三十，無形資產(chǎn)在凈資產(chǎn)中所占比例不高于百分之二十，但是證券委另有規(guī)定的除外。”這就是說，證券委（證監(jiān)會）對此當然可以另行制定規(guī)定，也即銀行、航空類等公司上市并不受到《條例》第九條的限制。

然而對于可轉債發(fā)行的條件，《暫行辦法》采取的是列舉式的規(guī)定，“可轉換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負債率不高于70%”是一條強制性的規(guī)定，且沒有“但書”存在，也即條款中并沒有述明證券委（證監(jiān)會）可以另行制定相關規(guī)定，因此，在沒有新的有效力的法律規(guī)范出臺以前，該條款仍然有效。

那么這份沒有公開的“文件”是否具有足夠的法律效力呢？本報告認為，該“文件”顯然不屬于部門規(guī)章，其法律效力要低于部門規(guī)章。《立法法》第七十六條、第七十七條規(guī)定，“部門規(guī)章由部門首長簽署命令予以公布。”“部門規(guī)章簽署公布后，及時在國務院公報或者部門公報和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登?！庇纱丝梢?，該未公布的“文件”顯然不符合部門規(guī)章的法律要件，更何況，即使它屬于部門規(guī)章，與不可能越級對行政法規(guī)《暫行辦法》做出實質性修改。

盡管此前，同為銀行類上市公司的浦發(fā)銀行是通過增發(fā)完成再融資的，但民生銀行的發(fā)債還是引致了追隨者，2003年9月，滬市上市公司招商銀行在公布2003年中期報告（報告顯示公司資產(chǎn)負債率高達96%）后，推出了100億元（超過公司凈資產(chǎn)的40%，發(fā)債后資產(chǎn)負債率將更高）的可轉債發(fā)行計劃。

然而，這一次招商銀行卻沒有民生銀行那樣幸運，由于招商銀行自身凈資產(chǎn)的龐大（超過150億元）導致了融資額的相對巨大（100億元），因此該發(fā)債消息一經(jīng)公布，市場以及公司股東對此反應強烈。據(jù)媒體報道，入駐招商銀行的基金經(jīng)理們由此與招商銀行以及招商銀行可轉債計劃的擬訂者中金公司展開激烈爭論，甚至表示要利用法律手段，而這一時期招商銀行的股價也出現(xiàn)了明顯的下跌。

值得補充的是，中國銀監(jiān)會于2003年12月9日了《關于將次級定期債務計入附屬資本的通知》，使上市銀行可以發(fā)行次級定期債券補充資本，緩解了上市銀行發(fā)行可轉債的壓力。不過，《暫行辦法》關于“資產(chǎn)負債率不超過70%”依然存在。

六、總結：可轉債法律沖突的協(xié)調

參照國外的實踐，目前證監(jiān)會突破《公司法》和《暫行辦法》的規(guī)定并非沒有依據(jù)。考察世界各國各地區(qū)的有關法律，大多數(shù)國家地區(qū)都規(guī)定了公司發(fā)行公司債以及可轉債的限額，國外的法例要求發(fā)行可轉債的最高額度可達公司凈資產(chǎn)的100%.學者分析，限制公司發(fā)行公司債以及可轉債的額度一方面可以健全公司的財務，防止不適當?shù)卦龃蠊镜慕?jīng)營風險，另一方面，包括可轉債在內(nèi)的公司債都是社會化、證券化程度很高的金融品種，對于整個證券市場的風險控制、交易安全和證券市場的健康發(fā)展都有著十分重要的影響。不過，滬深股市的實際情況卻是，市場容量相對較小，清理違規(guī)資金后的資金面緊張狀況一直延續(xù)至今，隨著總股本和流通股較大的上市公司日漸增多，一旦這些公司實施融資，將進一步占用市場有限資金，因此，需要控制單個上市公司的發(fā)行可轉債的融資額。考慮到這一點，本報告認為，對上市公司發(fā)行可轉債的額度控制在凈資產(chǎn)額的40%，符合目前市場的實際情況，而且，從法治的角度而言，在《公司法》的相關條款進行修改之前也必須遵守。

另外，1997年制定頒布的《暫行辦法》對于公司發(fā)行可轉債后的資產(chǎn)負債率不超過70%的限制，從一般意義上講也是合理甚至是必須的，然而當時立法者缺乏對特殊上市公司（如銀行）的考慮，因此沒有規(guī)定例外情形，不能不說是一大缺憾。本報告認為，“70%”的限定可以沿用，但應該在條款中加入例外情形，而該條款在被修改前仍應被遵守。

刑事法律論文范文第4篇

關鍵詞:利率市場化;商業(yè)銀行;風險;對策

利率市場化一直是我國金融界長期關注的熱點問題。隨著經(jīng)濟的發(fā)展,商業(yè)銀行的風險控制能力不斷有新的挑戰(zhàn),如何從容應對利率市場化形勢,提高利率風險管理水平,在日益開放的經(jīng)濟環(huán)境中立于不敗之地,已成為當今我國商業(yè)銀行資產(chǎn)管理中的重要內(nèi)容。

一、國內(nèi)外利率市場化進程

(一)國外利率市場化的借鑒

利率市場化是金融自由化的重要方面。該理論的理論基礎是源于麥金農(nóng)和肖在20世紀70年代提出的金融壓抑論和金融深化論。近30年來,利率市場化成了世界各國普遍采用的一項非常重要的經(jīng)濟政策。美國到1986年完全實現(xiàn)了利率的市場化。而日本是商業(yè)銀行的金融創(chuàng)新驅使政府逐步放松利率管制,承認創(chuàng)新的合法性,最終實現(xiàn)利率市場化。但是,利率的市場化在活躍金融市場的同時也加大了利率風險對商業(yè)銀行的影響,從19世紀80年代伊利若斯銀行破產(chǎn),到今天的美國次債危機,商業(yè)銀行在利率市場化的進程中風險控制都被提到更高的位置。

(二)我國利率市場化進程

從實際的情況而言,利率市場化始于1978年,但直至1996年6月放開了銀行間同業(yè)拆借市場利率的舉措才真正揭開了我國利率市場化改革第一幕,到2000年9月21日實現(xiàn)外幣貸款利率的市場化才實質性的邁出第一步,應對金融全面開放當2007年上海同業(yè)拆借利率的時候,我國的利率市場化已遠遠超過了金融開放的要求,因此我國的利率市場化已經(jīng)基本走到了存貸款利率市場化的最后攻堅和破解階段。

二、利率市場化對我國商業(yè)銀行風險的影響

(一)利率市場化加劇我國商業(yè)銀行的流動性風險

市場利率波動對于商業(yè)銀行經(jīng)營的影響越來越大。正因為如此,利率市場化一旦實施,必將給銀行的業(yè)務經(jīng)營帶來極大的不確定性,這樣的不確定性,將使我國商業(yè)銀行面臨銀行資金流人相關經(jīng)營項目無法得到及時回補,致使資金停滯在經(jīng)營項目中,極大的加劇了銀行的流動性風險。

(二)利率市場化加劇了商業(yè)銀行競爭及收益曲線風險

目前我國對于利率的管制主要在控制存款利率上限和貸款利率下限的方式.這種限制使金融資源配置在很大程度上保證了商業(yè)銀行高額的利差。若管制放開,在金融全面開放的前提下,國內(nèi)外金融機構存貸款競爭必然加劇,利差縮小在所難免,而目前我國銀行業(yè)的業(yè)務單一,存貸利差收入是主要利潤來源,這無疑給對商業(yè)銀行帶來沉重的打擊。鑒于此,在目前中間業(yè)務尚不發(fā)達的時候銀行將會千方百計的加大存貸業(yè)務,由于存貸業(yè)務利率的敏感性存在著千差外別,隨著利率的上下浮動,將造成商業(yè)銀行資產(chǎn)、負債期限結構不匹配,從而導致收益不確定性的收益性風險被加劇。

(三)利率市場化將導致商業(yè)銀行利率的結構性風險

存貸款利率波動不一致導致利率結構風險,這種風險通常表現(xiàn)為隨著存貸款利率波動幅度不一致或長短期存貸利差波動幅度不一致的,導致銀行凈利息收入減少。隨著利率的市場化,這樣的利率波動幅度不一致將在市場上不斷的商業(yè),使商業(yè)銀行利率的結構性風險加大。

(四)利率市場化加劇了借款者逆向選擇和信用風險

由于2008年一季度所凸顯的通貨膨脹情況,我國目前所進行的主要工作就是緊縮的貨幣政策和財政政策,因此金融市場里直接融資萎縮間接融資又成市場資金的主要來源,利率市場化往往導致利率水平上升,而利率上升之后,由于金融市場普遍存在著信息不對稱,通常就會導致信貸市場的逆向選擇和逆向激勵,從而加大整體信用風險。

三、加強利率市場化下的銀行業(yè)風險控制的對策

利率市場化在目前我國金融市場尚未成熟時期給商業(yè)銀行業(yè)務經(jīng)營帶來的隱含的風險是前所未有的。對此,商業(yè)銀行一定要有相應的充分準備,以應對利率市場化的波動的風險。因此,在應對路徑是選擇上可以從以下幾個方面進行:

(一)調整資金比例,降低資金成本,提升商業(yè)銀行內(nèi)部資金充足率

內(nèi)部運作成本是商業(yè)銀行經(jīng)營過程中主要的束縛之一,成本過高,將導致較高風險,因此降低成本是保證利率市場化過程商業(yè)銀行贏利的重要舉措之一。

(二)優(yōu)化金融產(chǎn)品定價機制保證商業(yè)銀行負債業(yè)務的營利性

1.加強中間業(yè)務的發(fā)展,擺脫利差利潤的限制

據(jù)統(tǒng)計,2006年,美國花旗銀行中間業(yè)務收入已占總收入的比重為80%,大通銀行為68.9%,總的來說,西方國家商業(yè)銀行中間業(yè)務收入占全部收入的比重已達到了50%左右,而我國2006年,開辦的中間業(yè)務品種僅有260多個,各銀行中間業(yè)務占全部收入的比重平均為10%左右,最高為22%,有的甚至不足1%,因此中間業(yè)務發(fā)展的空間還很大。由于我國商業(yè)銀行業(yè)務長期被傳統(tǒng)業(yè)務統(tǒng)治,利潤隨存貸款利差依賴過強,因此開展中間業(yè)務銀行可以依靠金融產(chǎn)品創(chuàng)新和服務創(chuàng)新來吸引顧客,擴大銀行營業(yè)收入,從而彌補利差的損失,擺脫利差利潤的限制降低利率風險。

2.加大專業(yè)人才的培養(yǎng),增強銀行營銷力度

利率市場化對我國銀行業(yè)產(chǎn)品服務方面的貢獻而言,它使商業(yè)銀行業(yè)務的同質性得到緩解,因此若能有一個很好的營銷系統(tǒng)作為支撐,對于銀行開展非一致化業(yè)務有很大幫助。而這需要加大對專業(yè)人才的培養(yǎng),提升員工的素質,真正從營銷的角度來做市場,而非從推銷的角度片面用關系爭取業(yè)務,使業(yè)務銷售穩(wěn)固性增強,促使信息流暢,穩(wěn)定客戶群體,減少借款者的逆向選擇和信用風險。

開展利率市場化是促進我國金融業(yè)發(fā)展的好途徑,但它必然會對我國商業(yè)銀行造成一定的影響,我們必須采取合理的手段去減弱,消除其中的負面影響,使我國商業(yè)銀行在利率市場化條件下健康持續(xù)發(fā)展。

參考文獻:

[1]易憲容.繁榮下的理性[M].北京:北京大學出版社,2006.

刑事法律論文范文第5篇

關鍵詞:物流法律適用特殊性

我國現(xiàn)行的有關物流的法律法規(guī)，從法律效力角度來看，主要可分為以下三類:一是法律，如鐵路法、海商法等，這類規(guī)范性文件的法律效力最高，往往是物流某一領域的基本法。二是行政法規(guī)，其中涉及物流的行政法包括海港管理暫行條例、航道管理條例等，這類規(guī)范性文件的法律效力僅次于法律，數(shù)量眾多，在我國的物流立法中占重要的地位。三是由中央各部委頒布的規(guī)章，其中涉及物流的規(guī)章有關于商品包裝的暫行規(guī)定、鐵路貨物運輸規(guī)程等等，這類規(guī)范性文件的法律效力次于法律、行政法規(guī)，帶有強烈的部門特色。除此之外，還有部分國際條約、國際慣例以及地方性法規(guī)以及物流技術規(guī)范等形式。

從我國現(xiàn)行的物流立法內(nèi)容和領域上看，主要包括以下幾個方面:調整物流活動主體和市場準入方面的法律規(guī)范。如《公司法》、《關于開展試點設立外商投資物流企業(yè)工作有關問題的通知》等;調整物流環(huán)節(jié)中物流經(jīng)營活動的法律規(guī)范。其中廣泛適用于物流活動各環(huán)節(jié)的法律主要有《合同法》等，更多的是適用于物流某一環(huán)節(jié)的法律規(guī)范，包括運輸、搬運配送、包裝、倉儲等環(huán)節(jié)的法律規(guī)范。比如《鐵路法》、《海商法》、《中國民用航空貨物國內(nèi)運輸規(guī)則》、《鐵路貨物運輸管理規(guī)則》等等;調整物流作業(yè)的技術規(guī)范。如GB/T4122。1—996包裝術語基礎、GB190—90危險貨物包裝標志等等;調整物流基本建設和市場管理方面的法律規(guī)范。例如《港口法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》等等。

綜上所述，物流活動涵蓋了物品從原材料形態(tài)經(jīng)過生產(chǎn)環(huán)節(jié)的半成品、產(chǎn)品形態(tài)，最后通過流通環(huán)節(jié)到達消費者手上的全過程。同時，還包括物品的回收和廢棄物的處理過程，涉及運輸、儲存、裝卸、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理等諸多環(huán)節(jié)。因此，調整物流的法律規(guī)范也應涉及運輸、倉儲、包裝、配送、搬運、流通加工和信息管理等各個方面，在法律規(guī)范的表現(xiàn)形式上有法律、法規(guī)、規(guī)章和國際條約、國際慣例以及各種技術規(guī)范和技術法規(guī)等不同的層次。再加上物流活動本身有較強的技術性，而且物流活動日益國際化。所以，與一般的經(jīng)營活動相比，以上因素決定了在物流活動中法律適用具有以下幾個特殊性。

一、綜合性和多樣性

由于物流活動涉及運輸、倉儲、包裝、配送、搬運、流通加工和信息管理等各個方面，在每個環(huán)節(jié)上都存在法律規(guī)范對其活動進行規(guī)范和約束，而且每個環(huán)節(jié)的法律規(guī)范在表現(xiàn)形式上又分為法律、法規(guī)、規(guī)章和國際條約、國際慣例以及各種技術規(guī)范和技術法規(guī)等不同的層次，在每個環(huán)節(jié)的物流活動中，即有可能適用國家正式頒布的法律，最高政府機構的法規(guī)，各主管部門規(guī)定的規(guī)章、辦法，也有可能適用有關的技術標準或技術法規(guī)。同時，物流活動有眾多的參與者，大的物流項目，一般需要有外包的服務。物流活動的參與者涉及不同行業(yè)、不同部門，如倉儲經(jīng)營者、包裝服務商、各種運輸方式下的承運人、裝卸業(yè)者、承攬加工業(yè)者、配送商、信息服務供應商、公共網(wǎng)絡經(jīng)營人等。所以，就物流活動的整體而言，其法律適用具有內(nèi)容的綜合性和層次的多樣性的特點。比如，就物流活動中運輸環(huán)節(jié)來說，就分別有公路運輸法律規(guī)范、鐵路運輸法律規(guī)范、水路運輸法律規(guī)范、航空運輸法律規(guī)范等不同領域的法律規(guī)范，而就公路運輸法律規(guī)范而言，就存在《合同法》、《公路法》等法律以及《汽車貨物運輸規(guī)則》等規(guī)章的不同層次、不同效力的法律規(guī)范。不但如此，如果采用集裝箱運輸，還應遵守《集裝箱汽車運輸規(guī)則》，如果是危險貨物，還應遵守《汽車危險貨物運輸規(guī)則》，如果物流經(jīng)營者租用他人的汽車運輸，還應遵守《汽車租賃業(yè)管理暫行規(guī)定》等。

二、廣泛性和復雜性

一方面，物流活動本身的環(huán)節(jié)眾多，物流活動參與者眾多，物流活動的市場管理者眾多，所以在物流活動中，既有可能適用橫向的民事法律規(guī)范，如運輸合同、倉儲合同、保管合同等合同法律規(guī)范;也有可能適用縱向的行政法律規(guī)范，如物流企業(yè)市場準入、物流市場監(jiān)督管理等法律規(guī)范;在某些情況下還可能適用一些技術標準和技術規(guī)范。比如，GB9174—88中一般貨物運輸包裝通用技術條件的規(guī)定，GB12463—90中危險貨物運輸包裝通用技術條件的規(guī)定等。另一方面，物流活動參與者的廣泛性，亦造成了物流法律關系的復雜性，而且物流服務提供者經(jīng)常處于雙重甚至多重法律關系中，這也造成了物流活動中法律的適用呈現(xiàn)出復雜性。比如在第三方物流服務合同中，第三方物流企業(yè)與其他企業(yè)約定，由第三方物流企業(yè)為后者進行物流系統(tǒng)的設計、負責后者整個物流系統(tǒng)的管理和運營，承擔系統(tǒng)運營責任，而由后者向第三方物流企業(yè)支付物流服務費。在這種合同中，第三方物流企業(yè)提供的是一攬子服務，既要為物流需求者設計并管理物流系統(tǒng)，也要提供綜合的物流服務，同時，也有可能提供具體的物流作業(yè)服務。因此在法律適用上就非常復雜:在適用《合同法》總則性規(guī)定的基礎上，從物流系統(tǒng)的設計部分看，可以適用技術合同和技術開發(fā)合同的規(guī)定，而提供的具體物流作業(yè)服務部分，則根據(jù)服務的具體內(nèi)容分別適用貨物運輸合同、加工承攬合同、倉儲合同、保管合同的規(guī)定。同時，該合同還具有委托合同的性質，因此，相關規(guī)范沒有規(guī)定的部分，也可以參照有關委托合同的規(guī)定。:

三、國際性

隨著國際物流的發(fā)展，物流活動跨越了區(qū)域性，跨國公司的物流供應鏈涉及多個國家，在物流活動中必然產(chǎn)生各國規(guī)范物流法律的適用問題，涉及物流的國際立法和各國對已有法律制度的協(xié)調、平衡等問題，也涉及在國際物流活動中，大量適用國際公約和國際慣例。比如在鐵路運輸方面，我國是《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》的締約國，物流企業(yè)在辦理國際鐵路貨物運輸時要遵守該公約的規(guī)定;在國際航空運輸方面，我國加入了《統(tǒng)一國際航空運輸?shù)哪承┮?guī)則的公約》(即華沙公約)以及《海牙議定書》，我國的《航空法》中對國際航空貨物運輸?shù)牟糠质马椧沧隽颂貏e的規(guī)定，中國民用航空總局還于2000年并實施了《中國民用航空貨物國際運輸規(guī)則》，專門對國際航空貨物運輸中的相關問題做了特殊規(guī)定，物流企業(yè)在辦理國際航空貨物運輸時也要遵守這些規(guī)定。另外1973年的《聯(lián)運單證統(tǒng)一規(guī)則》以及1991年的《多式聯(lián)運單證規(guī)則》都是民間規(guī)則，而不是強制性公約，但是當事人也可以選擇適用。所以物流活動的國際化必然帶來物流活動法律適用的國際化?，F(xiàn)代物流是經(jīng)濟全球化、一體化發(fā)展的產(chǎn)物。國際物流的出現(xiàn)和發(fā)展，致使物流超越了一國和區(qū)域的界限，而走向國際化，與國際物流相適應，物流法亦呈現(xiàn)出國際化的趨勢，表現(xiàn)在一些領域內(nèi)出現(xiàn)了全世界通用的國際標準，包括托盤、貨架、裝卸機具、車輛、集裝箱的尺度規(guī)格、條形碼、自動掃描等技術標準以及物流技術標準和工作標準等。這種趨勢也會帶來物流技術標準和工作標準在法律適用上國際化。

四、技術性