【摘要】根本違約是指當事人一方完全不履行合同義務或不完全履行合同主要義務或預期違約致使履行不能，其結果嚴重影響到另一方根據合同有權期待的經濟利益的情形。根本違約責任或補救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。根本違約的免責理由主要是不可抗力，它是指合同訂立后發生的當事人訂立合同時不能預見、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本違約問題上，我國《合同法》規定的不夠具體、明確，筆者建議對之區別規定并進行立法上的完善。

一、根本違約的界定

（一）根本違約的相關規定之分析

在英國普通法上，合同條款分為違反條件和違反擔保。如果一方當事人違反合同中的重要條款，帶有根本性的條款，危及合同成立的目標時，即構成違反條件；如果一方當事人違反合同中的次要條款，只是一些從屬性的條款，并不危及合同成立的目標時，即稱為違反擔保。在美國判例法上有關于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約，致使另一方未能從該合同取得主要利益。雖然英美國家沒有采用根本違約的提法，但我們可以認為，其中的違反條件和重大違約就是一種根本違約行為，因為它已使合同的存在失去了實際意義。

1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第25條規定：“如果一方當事人違反合同的結果，使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同,除非違反合同的一方不預知而且同樣一個通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。”因此，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個條件：第一，違反合同結果的嚴重程度，即是否在實際上剝奪了另一反給根據合同有權期待得到的東西；第二，這個嚴重結果能否預知；第三，不能預知者的標準是處于相同情況中的同樣通情達理的第三人。[1]

中國1999年《合同法》第94條第（4）項規定，當事人一方遲延履行債務或者有其它違約行為致使不能實現合同的，當事人可以解除合同。這種情形可以說是對根本違約的規定，但在根本違約的構成，責任與補救等方面規定得不夠具體、明確。第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”“不履行合同義務”包括完全不履行合同義務和不完全履行合同義務，前者如貨物買賣合同賣方不交貨或買方不付款，借貸合同中借方到期不還本付息等，這應屬根本違約；后者如不完全履行的是合同中的主要義務，也應屬根本違約，如不完全履行的是合同中的次要義務，則不應屬根本違約。“履行合同義務不符合約定”指雖然履行了合同義務，但與合同規定的條件不符。例如賣方所交貨物與合同規定的質量、數量、包裝等標準不符，這顯然不構成根本違約，可用換作、修理等方法進行補救。第108條規定：“當事人一方明確表示或者自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”該條實際上是預期違約中的兩種情形，即明示預期違約和默示預期違約。對于前者，債權人可以不待履行期到來，以其拒絕履行作為根本違約。對于后者，如果債務人的信用狀況嚴重惡化而致履行不能，自然也應作為根本違約處理。可見，第107條和第108條只是一般性規定，對根本違約并未具體規定，而要視情況由法官認定。

一、正確認識經濟法立法權的邏輯起點

如果僅從字面理解，經濟法立法權即關于經濟法的立法權，但是，倘若進行深入分析，就可發現經濟法立法權蘊含著豐富、深刻的內容。而要正確認識經濟法立法權，首先應該從經濟法立法的概念入手。

由于目前理論界對經濟法立法的認識存在一定誤區，這在很大程度上影響了人們對經濟法立法權的準確把握。

我國理論上至今尚未嚴格區分“經濟立法”／經濟法立法”，把兩者直接或間接簡單混同，替代使用或模糊使用，而沒有注意到兩者存在的區別，人們往往在使用本來意義上的“經濟法立法”時，也以“經濟立法”來替代之，反之亦然。筆者認為“經濟立法”和“經濟法立法”是兩個不同的法律概念和術語，兩者存在以下幾方面的區別：首先，從字面解釋上看，“經濟立法”既可指為了調整經濟關系而進行的一切立法活動，也可與“經濟的立法”等同，指關于調整經濟關系方面的所有法律、法規，“經濟法立法”從動態上看是指把經濟法作為獨立法律部門而進行的專門性立法活動，從靜態上看是指把經濟法作為獨立法律部門而通過立法活動形成的各種經濟法律、法規淵源。簡言之，經濟法立法指經濟法作為獨立法律部門而用以調整特定經濟關系的立法活動內容和形式的統一。其次，從產生階段看，經濟立法產生時間遠遠早干經濟法立法產生時間。經濟立法作為國家關于經濟方面的立法，始自于國家和法的產生，即自從有了國家和法之后，就有了國家關于經濟關系方面的立法，最早時期的經濟立法在內容上只是整個立法內容的一個重要方面，在淵源上與調整其他社會關系的法都處于“諸法合體”狀態，并不是特指一個獨立的法律部門。在現代，“經濟立法”仍泛指調整一切經濟關系的所有具有綜合性特點的立法表現形式。“經濟立法的綜合性，是由它包括大量屬于不同法律部門的立法，包括調整經濟活動的一切規范這種情況所決定的。無論是作為國家根本**的憲法，還是作為獨立部門法的刑法、民法、行政法、勞動法、訴訟法等，只要其中含有調整經濟關系的內容的，都應屬于“經濟立法”的范疇，因此，“作為綜合性立法來說，經濟立法是各個部門法規范的某種聚合和聯合，這些規范仍保持部門法規范的特點和性質。”而且經濟立法始終伴隨著階級社會的整個進程，只要存在著階級和國家，就會存在國家用于調整經濟關系的經濟立法。而經濟法立法是在社會發展進入到壟斷資本主義和社會主義后，基干國家宏觀經濟意志化的需要，為了實現國家對社會經濟生活的干預、管理的目的，作為國家干預、管理社會經濟生活的重要法律手段逐漸形成為一個獨立法律部門。因此，經濟法立法就是在特定的社會階段由家把經濟法作為獨立法律部門而進行的立法活動的總稱，再次，從調整對象和邏輯上說，經濟立法是關于調整一切經濟關系的立法體系的總和，而經濟法立法是關于調整一定范圍經濟關系即國家在調控社會經濟運行、管理宏觀經濟活動過程中產生的特定經濟關系的部門法立法。故經濟立法是包容經濟法立法的屬概念，經濟法立法是包容于經濟立法的種概念；后者只是前者的一部分，經濟立法具有更為寬廣的外延。它除包含經濟法立法的內容之外，還包括以其他部門法形式體現的調整有關經濟關系的內容。最后，從立法目的上看，經濟立法的目的具有多樣性。經濟立法調整各種經濟關系，不同部門法和憲法中基于對相關經濟關系進行調整而規定的經濟立法內容的目的各不相同。而經濟法立法的總體目標是一致的，即為了實現政府對宏觀經濟關系的干預、管理，以維護社會整體利益。

綜上可見，“經濟立法”與“經濟法立法”l是兩個不同的概念，為了正確認識經濟法立法權，避免產生歧義，應該把兩者嚴格區分開來。這是精確把握經濟法立法權概念的前提。

二、經濟立法權的界定及真價值

[論文關鍵詞]經濟法產生發展特殊性

[論文摘要]本文擬通過對西方市場經濟國家以及中國經濟法產生和發展的不同歷程的考察，探討中國經濟法產生的特殊性，以求得對中國經濟法更為深入的認識。

一、行政調節失靈中國經濟法產生和發展的前提條件

市場調節失靈是西方現代經濟法產生的前提條件。自由資本主義時期的經濟政策是經濟自由主義，干預越少的政府就是越好的政府。19世紀末20世紀初，西方資本主義國家進入壟斷資本主義。由于壟斷的存在，使平等自由的競爭秩序遭到破壞，存在市場調節失靈的現象。為了克服市場調節失靈的現象，資本主義國家以公權力介入社會經濟生活，以各種行政手段對社會經濟生活進行直接的、具體的管理、調控、干預，其意圖是恢復自由競爭秩序，從而產生了最初以壟斷為核心的西方現代經濟法。

新中國成立以后，中國實行高度集中的計劃經濟體制，國家(政府)不僅從宏觀上全面控制國家的經濟生活，而且從微觀上也全面徹底地控制所有企業乃至公民個人的經濟生活，實行宏觀與微觀的合一。十一屆三中全會以后，我們已經認識到國家(政府)的公權力過度干預社會經濟生活，必然會引起行政調節失靈。頒布了一些經濟法律法規，它體現了國家調節與市場調節的協同并用，這是中國嚴格意義上的現代經濟法。正是由于行政調節失靈，才產生中國嚴格意義上的現代經濟法，行政調節失靈是中國經濟法產生的前提條件。

二、市場經濟的確立中國經濟法產生和發展的經濟基礎

摘要:市場經濟中要發揮市場的主導作用，國家干預經濟就應當克制、謙遜，采取謙抑的方式進行干預，讓國家的經濟干預政策具有依賴性和后發性，確保市場不受國家干預政策侵擾的情況下發揮作用。法律的謙抑性就是用其他手段達到法律手段所難以達到的效果，保障市場經濟的發展。因此，本文試圖從謙抑性視野出發構建經濟法理論體系。

關鍵詞:謙抑性;經濟法;理論體系;構建

“謙抑”一詞的含義就是謙虛低調的行事，運用在法律中就是引申為立法者力求以最小的代價甚至不用代價獲取最大的社會效益。謙抑性的法律視野簡單地可以說是對現有法律法規的補充，不用法律的手段維護公共秩序和社會利益。經濟法的謙抑性就是正確處理政府和市場關系，防止經濟法的法律法規因國家的干預造成負面影響，讓經濟法在市場面前保持必要的謙卑，不輕易使用國家干預這一“殺傷性”的武器，正確發揮市場機制。下面我將從目前經濟理論體系出發，具體分析謙抑性理論體系的建構。

一、現有經濟法理論體系的現狀

經濟法的理論體系包括經濟法概念、基本原則、獨立性、體系、程序等內容，最終的目的是為維護整體的社會利益奠定理論基礎。目前經濟法的理論體系存在以下問題:學界對經濟法的研究重點側重對市場經濟失靈情況下的彌補和調控，而不是建立在整個市場經濟的范疇，由于市場失靈的情況難以判斷，主觀性強，學者對此意見不一，很容易讓研究對象偏離本質;經濟法與實際牽連緊密，而其原則的制定則是從國家的層面考慮，不是從實際層面出發，很容易脫離實際，不利于市場經濟的發展;缺乏有效的投資融資法律體系;現行經濟法律不協調，與市場經濟的實際需求相差甚遠，經濟體系不完善等。在這種情況下更要發揮謙抑性的作用，利用經濟法的獨立性，從市場實際出發調整各方關系，降低干預的風險，同時保持寬容、謙虛、謹慎、內斂的態度對待干預。

二、謙抑性視野下經濟法理論體系的構建

一、我國低碳經濟法律制度發展概況

在市場經濟發展的大環境下，低碳經濟逐步發展起來。市場經濟的發展離不開法律法規的保駕護航，因而低碳經濟的發展也亟須法律的規制和監督。面對日益壯大的低碳經濟發展勢頭，全人類必須達成一個共識，即一旦低碳經濟的發展離開了法律法規的保障是寸步難行的，需要大力發揮法律的規范作用，進而從技術和法律層面實現低碳經濟發展的宏大目標。

1、低碳經濟法律制度的發展現狀

我國已經確立了發展低碳經濟的理念和思路，并在政策與法律方面進行了一系列的大膽探索，也在保障低碳經濟穩步發展方面有自己獨特的創新之處。近年來，隨著我國政府提出“加快建設資源節約型、環境友好型社會”的重大戰略構想，政府也在不斷地制訂很多應對氣候變化的措施，也出臺了很多促進節能減排的法律法規，這些都在一定程度上奠定了低碳經濟發展的基礎，為我國大力發展低碳經濟提供了制度保障。迄今為止，我國在發展低碳經濟的相關方面已經制定了《煤炭法》、《電力法》、《可再生能源法》、《循環經濟促進法》、《清潔生產促進法》、《節約能源法》等法律。這些法規發揮了很大的影響，極大地促進了低碳經濟的發展。此外，我國同時還積極制定并實施了很多與前述法律法規相配套的計劃和政策。更是為我國低碳經濟的長足發展打下了堅實的基礎。

2、低碳經濟法律制度發展過程中的不足

上述中的現行法律法規大多只是階段性的成果，作為發展中大國的中國，我國與發達國家相比，在低碳經濟發展的制度層面目前仍處于不完善的狀態，這都會制約我國低碳經濟的發展步伐。根據筆者的研究，大致存在以下幾個問題：