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關(guān)鍵詞：董事越權(quán)；效力認(rèn)定；內(nèi)部制衡；外部約束

第1章緒論

1.1選題的背景及意義

20世紀(jì)以來，隨著世界經(jīng)濟的強勁發(fā)展，美國董事會中心主義的公司治理模式受到普遍的歡迎，并在世界各國普遍推行，曾一度使董事會成為公司諸機關(guān)中權(quán)力最為集中的機關(guān)。促成了公司治理結(jié)構(gòu)從股東會中心主義向董事會中心主義的轉(zhuǎn)變，董事掌握了越來越多的權(quán)力，在一定意義上成了公司的代言人。我們知道，公司法人作為一種無生命的組織體，不能像自然人一樣能夠親自為某種行為，法律所賦予公司的權(quán)利能力和行為能力需以董事為其代表才能得以實現(xiàn)。董事在代表公司進行活動時，應(yīng)遵守法律法規(guī)、公司章程、股東大會決議對其權(quán)利的限制，否則，便是越權(quán)代表公司。但是，由于制度、經(jīng)濟、對董事職權(quán)監(jiān)督乏力上等多種原因，董事并不是完全的按照法律的規(guī)定或者公司章程或內(nèi)部決議的規(guī)定來行使自己的權(quán)力，而是擅自代表公司對外從事交易，從而導(dǎo)致公司、股東、公司債權(quán)人的利益受損，這便構(gòu)成了公司法上的董事越權(quán)行為。那么怎么來界定董事越權(quán)行為？董事越權(quán)行為的效力如何？董事越權(quán)行為給公司、第三人造成損失時，該責(zé)任如何承擔(dān)？這一系列問題都需要有法律的明確規(guī)定，否則會出現(xiàn)責(zé)任不明確，受害人權(quán)益無法得到保障等問題。而且在董事會中心主義的治理模式下，法律在對此部分做出規(guī)定時應(yīng)該充分考慮到應(yīng)保證董事行使職權(quán)的積極性和創(chuàng)造性，又能保證董事越權(quán)時，受到損害的公司或者第三人的權(quán)益能夠得到保障。董事越權(quán)代表公司是公司法上的重要問題，不僅涉及到董事越權(quán)代表公司行為的效力問題，而且涉及到責(zé)任如何承擔(dān)以及對善意第三人的保護的問題，進一步講，董事能否正確行使職權(quán)，對公司制在我國順利推行也存在著密切關(guān)系，關(guān)系到我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。因此，現(xiàn)代西方各國公司法對此問題作了詳細(xì)的規(guī)定，并形成了一套完整的理論體系。遺憾的是，我國新《公司法》雖然提到了董事越權(quán)代表公司問題，但是沒有作出明確具體的規(guī)定，而且對公司和董事的關(guān)系也未加以明確，使該問題無法可依。因此，為了健全我國公司法，為公司這種典型的企業(yè)組織形式提供更方便、更快捷、更有效的法律機制，研究董事越權(quán)代表公司問題就顯得尤為必要。由于對董事越權(quán)的相關(guān)法律問題的研究才剛剛起步，所以對董事與公司的關(guān)系、董事越權(quán)代表公司的效力、對善意第三人的保護、董事越權(quán)代表公司后對公司和第三人的責(zé)任承擔(dān)等等一系列問題仍然沒有統(tǒng)一、權(quán)威的定論，也缺乏主導(dǎo)性的觀點。張學(xué)文認(rèn)為，在統(tǒng)一合同法制定之前，我國立法上對董事越權(quán)代表公司行為的效力未作規(guī)定，審判實踐中對此問題的處理也不盡一致，但2更多的傾向于認(rèn)為董事的越權(quán)代表行為對公司不生效力，這些行為應(yīng)視為董事自己的行為，并由其自行承擔(dān)后果。但是，一概認(rèn)定董事的越權(quán)代表行為對公司無效，不利于維護交易安全和保護第三人的利益，同時還可能造成如下結(jié)果，即對公司有利的交易，公司將可能對該行為予以追認(rèn)，并主動承擔(dān)其法律后果；當(dāng)交易對公司不利時，公司將以董事無代表權(quán)為由而拒絕承擔(dān)該交易的后果。這無疑將為公司利用法律從事投機行為提供可乘之機。當(dāng)然，如果認(rèn)為董事的越權(quán)代表行為對公司都為有效，也是不合理的。因為這可能為越權(quán)董事與第三人惡意串通，實施損害公司利益的行為開方便之門。所以，為平衡公司與第三人的利益，根據(jù)第三人主觀上的善意或惡意而認(rèn)定越權(quán)代表行為的效力是較合理的做法。具體而言，公司要為董事的越權(quán)代表行為對善意第三人負(fù)責(zé)；但對于惡意第三人，該行為應(yīng)純?yōu)槎碌臒o權(quán)代表行為，公司不承擔(dān)任何責(zé)任。目前我國理論界對董事越權(quán)行為的研究大都停留在提出概念階段，所以董事越權(quán)法律問題的研究的任務(wù)還很艱巨。我國法律對董事越權(quán)這一行為及其處罰都沒有做出明確具體的規(guī)定，沒有明確具體的防止董事越權(quán)的措施，并且缺乏有效監(jiān)督，難以奏效。本文試圖從對董事越權(quán)行為的界定開始分析，進一步闡明董事越權(quán)行為的判定依據(jù)、做出效力分析、并明確一旦董事越權(quán)應(yīng)該承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任、怎樣預(yù)防董事越權(quán)等一系列問題，望能對立法和實踐能產(chǎn)生一些借鑒意義。

1.2文獻綜述

由于對董事越權(quán)的相關(guān)法律問題的研究才剛剛起步，所以對董事與公司的關(guān)系、董事越權(quán)代表公司的效力、對善意第三人的保護等等一系列問題仍然沒有統(tǒng)一、權(quán)威的定論，也缺乏主導(dǎo)性的觀點。現(xiàn)根據(jù)所能得到的資料，對董事越權(quán)法律問題研究的相關(guān)文獻及主要觀點簡述如下：

1、國內(nèi)關(guān)于董事越權(quán)法律問題研究的著作有《民法總論》（史尚寬，中國政法大學(xué)出版社，2000年版）；《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》（張民安，法律出版社，2000年版）；《西方國家公司法概論》（沈四寶，北京大學(xué)出版社，1986年版）；《董事會的善管義務(wù)與忠實義務(wù)》（日本，森木滋）；《英美公司董事法律制度研究》（張開平，法律出版社1986年版）；《股份有限公司法律問題研究》（雷興虎，中國檢察出版社，1996年版）；《股份有限公司之經(jīng)營監(jiān)督與控制》；《現(xiàn)代公司權(quán)力機構(gòu)構(gòu)造論》（梅慎實，中國政法大學(xué)出版社1996年版）；《民法總論》（梁慧星，法律出版社2001年版）；

2、目前關(guān)于董事越權(quán)法律問題研究的相關(guān)論文有：《韓國商法上的表見責(zé)任制度之研究》（李井杓，載《商事法論集》第三卷，法律出版社第1999年版）；《企業(yè)法人目的范圍外行為研究》（許明月，載《民商法論叢》第6卷，法律出3版社第1997年版）；《現(xiàn)代英美董事法律地位的新特點》（張民安，《中外法學(xué)》1995年第4期）；《法人越權(quán)行為原則的再認(rèn)識》（李建華，載《政法論壇》1993年第3期）；《董事越權(quán)代表公司法律問題研究》（董峻峰，載于《中國法學(xué)》1997年第1期）；《董事越權(quán)代表公司法律問題研究》（張學(xué)文，載于《中國法學(xué)》2000年第3期）；《論企業(yè)法人越權(quán)與法定代表人越權(quán)》（郭瓊、肖偉志，載于《河北法學(xué)》2001年第3期）；《論公司行為與越權(quán)原則》（徐明，載于《海南大學(xué)報》1994年第1期）；《公司法中的越權(quán)原則及其改革》（傅延美，載于《法學(xué)研究》1994年第1期）；《公司越權(quán)與董事越權(quán)責(zé)任及對善意第三人的保護》（汪公文，載于《甘肅教育學(xué)院學(xué)報》2002年版第18卷）；《董事越權(quán)法律問題初探》（勒建麗，載于《經(jīng)濟師》2003年第7期）；《防止董事越權(quán)初探》（黃來紀(jì)，載《上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊》2000年第2期）；《股份有限公司股東之代表訴訟》（柯菊，載《商事法論文選集》1984年版；《法人目的事業(yè)范圍限制與“表見代表”規(guī)則》（溫世揚、何平,載《法學(xué)研究》1999年第5期）；

3、國內(nèi)較有影響力的觀點有：董竣峰、張學(xué)文等一部分學(xué)者在董事越權(quán)行為與公司越權(quán)行為的關(guān)系上并不承認(rèn)公司越權(quán)行為，而是同意德國法與法國法的觀點即法人之權(quán)利能力與行為能力不應(yīng)為其目的所限制，所應(yīng)限制者，僅為董事經(jīng)理之越權(quán)行為，所以他們不承認(rèn)公司之越權(quán)行為，而是直接提出了董事越權(quán)代表公司的概念。郭瓊、肖偉志認(rèn)為企業(yè)法人越權(quán)與公司法定代表人越權(quán)是不同的，對企業(yè)法人的越權(quán)，法院應(yīng)該盡量作出有效確認(rèn)；法定代表人的越權(quán)行為可以分為表見代表和表見代表以外的無權(quán)代表，法定代表人的越權(quán)行為的效力可依民法上之制度來處理。張民安認(rèn)為英美法最早提出越權(quán)原則時就嚴(yán)格區(qū)分了董事越權(quán)行為與公司越權(quán)行為，根據(jù)傳統(tǒng)英美判例法，公司董事所從事的活動如果超出了公司的權(quán)力和能力范圍，則該活動是無效的，即使公司全體股東一致同意，該活動也不能生效，因為，在此種情況下，它并不是該契約是否被追認(rèn)的問題，如果一個契約在一開始就是無效的，則因公司不能締結(jié)此種契約而無效。而公司董事所從事的活動雖然超出了公司股東會或者公司的授權(quán)范圍，但是如果他們是在公司的權(quán)力和能力范圍內(nèi)，則該種行為可依由公司股東予以追認(rèn)，從而對公司產(chǎn)生約束力。王繼軍、王煒認(rèn)為在當(dāng)代各國為保護第三人的交易安全起見而肯定表見代表制度的背景下，若對越權(quán)董事侵犯合理信賴其代表權(quán)的第三人權(quán)益的行為不適用表見代表制度，而由董事個人承擔(dān)對第三人的責(zé)任的話，難以自圓其說。馬濤認(rèn)為公司越權(quán)行為包括了公司的越權(quán)行為與董事的越權(quán)行為。黃來紀(jì)認(rèn)為應(yīng)該使用彈性目的條款來防治董事越權(quán)。法定代表人及其授權(quán)4之董事應(yīng)在經(jīng)營目的性條款以內(nèi)從事交易活動，即使其經(jīng)營目的性條款載明的范圍狹小，法定代表人及其授權(quán)之董事也應(yīng)在此范圍內(nèi)活動。如果法定代表人及其授權(quán)之董事要想從事一項新的活動，必須首先經(jīng)過法定程序，對其章程所規(guī)定的經(jīng)營目的性條款進行修改，重新登記后，才能改變其行為的性質(zhì)。但實際上，不少法定代表人及其授權(quán)之董事往往并不依此而行，而是常常置經(jīng)營目的性條款的限制于不顧而從事交易行為，因而往往引起不必要的麻煩。為避免法定代表人及其授權(quán)之董事陷入越權(quán)之訴的糾紛中，西方國家公司法往往通過使用一種彈性十足的經(jīng)營目的性條款，使法定代表人及其授權(quán)之董事在經(jīng)營活動中能左右逢源，而不至于發(fā)生越權(quán)行為。由于既沒有法律的規(guī)范，又沒有理論上的深入，在如何認(rèn)定董事越權(quán)代表公司行為的原因、效力、防治以及對相對人的保護方面存在很多問題。如果對此不加以規(guī)范，會產(chǎn)生種種消極的影響，妨礙我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。本文試從董事越權(quán)行為的界定、效力、原因分析、效力分析、責(zé)任分析、法律控制分析等對董事越權(quán)進行全面闡述，結(jié)合我國的公司的實際做法提出完善我國公司法的一些建議。

1.3研究方法及擬創(chuàng)新點

本文采取的研究方法主要有：一是比較和歸納的方法。比較了英美法系和大陸發(fā)現(xiàn)國家對董事越權(quán)行為的不同認(rèn)識，相對而言，英美法系國家對董事越權(quán)的規(guī)定更加系統(tǒng)化，而且能夠充分的平衡公司、越權(quán)董事、以及善意第三人的責(zé)任。重點對董事表見代表和無權(quán)代表的后果、董事一旦越權(quán)給善意第三人和惡意第三人帶來的不同后果等進行的比較，結(jié)合了我國立法和理論界對這方面的不同認(rèn)識，做出系統(tǒng)的分析。二是歸納與演繹的方法。本文注重對各國法律中關(guān)于董事越權(quán)問題的法律規(guī)定進行歸納,進而得出一系列結(jié)論。由于董事與公司的關(guān)系是與被的關(guān)系,所以運用演繹的方法得出董事越權(quán)代表公司時也適用民法上關(guān)于制度的一些法律規(guī)定。本文的主旨重在提出問題，也在于解決問題。全文共分六個部分：第一部分緒論，主要論述了本文的寫作背景，目的在與介紹本選題的依據(jù)及意義。第二部分簡要地介紹了對董事越權(quán)行為的界定，主要的闡述一下立法上和學(xué)理上對董事越權(quán)行為的不同認(rèn)識，到底什么樣的行為才是董事的越權(quán)行為？區(qū)別開董事越權(quán)行為和公司越權(quán)行為以及董事侵權(quán)行為的關(guān)系。第三部分闡述了用什么標(biāo)準(zhǔn)去判定董事是否越權(quán)，分析哪一種董事與公司的關(guān)系更能夠從根本上去平衡董事、第三人和公司三者的關(guān)系。第四部分論述了董事越權(quán)行為的效力問題。5第五部分是分析董事對公司與第三人的責(zé)任問題，這里重點的對第三人進行區(qū)分，將第三人區(qū)分為善意的第三人和惡意的第三人，從而董事對其承擔(dān)不同的法律責(zé)任。第六部分是構(gòu)建防范董事越權(quán)的制度構(gòu)架，為我國立法提出可行性建議。

第2章董事越權(quán)行為

2.1董事越權(quán)行為的概念

2.1.1學(xué)理上對董事越權(quán)行為的界定

我國學(xué)者對越權(quán)行為的認(rèn)識較不統(tǒng)一。一部分學(xué)者認(rèn)為越權(quán)行為即法人超越其組織章程之范圍，從事經(jīng)營范圍之外活動時，法律即認(rèn)定該種行為構(gòu)成越權(quán)，并確認(rèn)該越權(quán)行為無效。另一部分學(xué)者并不承認(rèn)公司越權(quán)行為，而是直接就提出了懂事越權(quán)代表公司的概念，認(rèn)為法人之權(quán)利能力不應(yīng)該為目的所限制，所應(yīng)限制者，僅僅為公司董事代表權(quán)而已。第三種觀點認(rèn)為董事越權(quán)與公司越權(quán)是不同的[1]。本文贊同第三種觀點，即應(yīng)區(qū)分公司越權(quán)行為和董事越權(quán)行為，理請其重合和分離關(guān)系，在效力上做不同確認(rèn)。事實上，英美法最早提出越權(quán)行為原則時也是嚴(yán)格區(qū)分董事越權(quán)行為和公司越權(quán)行為的①。根據(jù)傳統(tǒng)英美判例法，公司的董事所從事的活動如果超出公司的權(quán)力和能力范圍，則該活動是無效的，即使全體股東一致同意，該種活動也不能有效，因為，在此情況下，它并不是該種契約是否被追認(rèn)的問題，如果一個契約在一開始就是無效的，則因公司不能締結(jié)此種契約而無效。而公司董事所從事的活動雖然超出了公司股東會或公司的授權(quán)范圍，但如果它們在公司的權(quán)力和能力范圍內(nèi)，則該種行為可以由公司股東予以追認(rèn)，從而對公司產(chǎn)生約束力[2]。結(jié)合上述闡述，董事越權(quán)行為是指公司董事超越法律法規(guī)、公司章程、公司內(nèi)部決議的授權(quán)而從事經(jīng)營活動的行為。有的學(xué)者認(rèn)為董事越權(quán)僅僅是董事在公司經(jīng)營范圍內(nèi)而無權(quán)的行為，這種觀點認(rèn)為董事越權(quán)行僅僅是董事超越公司授權(quán)的行為，而把董事所為的超越公司經(jīng)營范圍的行為排除在外，是有缺陷的。《合同法解釋》第十條規(guī)定當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效，那么既然不因超越經(jīng)營范圍而認(rèn)定合同無效，并且董事超越經(jīng)營范圍而訂立的合同的后果一般都是由公司所承受的，所以董事超越公司的經(jīng)營范圍而公司的行為，也應(yīng)該屬于董事越權(quán)行為的范疇，并且是董事越權(quán)的一種最常見的表現(xiàn)形式

2.1.2立法上對董事越權(quán)行為的界定

無論英美法的公司合同理論說②，還是大陸法上的法人實在說，都不能否認(rèn)這樣的事實，即公司之活動須通過他人進行，公司不可能真正像自然人自己為①越權(quán)原則是對英文ThedoctrineofUltraVires一詞的翻譯；我國學(xué)者有時也翻譯為越權(quán)行為原則。②該學(xué)說認(rèn)為公司只是一組相關(guān)聯(lián)的合同的組合，董事等經(jīng)理人員被認(rèn)為各種合同的粘合劑。7或者不為，通常該他人在英美法上稱人，而在大陸法上稱法人機關(guān)（主要是公司法定代表人）。各國公司法大都規(guī)定董事會為公司的代表機關(guān)，理所當(dāng)然，作為董事會成員的董事成了公司的代表人。董事代表公司的活動范圍受到法律以及章程和內(nèi)部決議與規(guī)章的限制，其中法律規(guī)定的較多，法律會規(guī)定哪些行為是代表董事所不能實施的，如果董事違反了法律的一些禁止性規(guī)定而從事經(jīng)營行為，就構(gòu)成了董事越權(quán)。比如《公司法》194條規(guī)定董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保，不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易，不得未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)等等，這些都是法律對董事行使職權(quán)的限制性規(guī)定，一旦公司董事違反了法律的限制性規(guī)定，便構(gòu)成立法意義上的董事越權(quán)行為。

2.2董事越權(quán)行為的分類

董事越權(quán)行為以有廣義和狹義兩種理解，狹義的越權(quán)行為是指超越公司的目的條款的行為；廣義的越權(quán)行為還包括未經(jīng)授權(quán)的行為。

2.2.1超越授權(quán)范圍越權(quán)

超越授權(quán)范圍越權(quán)是指董事的越權(quán)行為超越了公司授權(quán)的范圍，在自己被授權(quán)范圍之外為一定的法律行為。董事在代表公司執(zhí)行對外業(yè)務(wù)時，在其代表權(quán)范圍內(nèi)的行為，其法律后果歸屬于公司，當(dāng)屬無疑。但在實際生活中，董事的行為受各種原因的影響，有可能超越授權(quán)。此時，如何認(rèn)定這種越權(quán)行為的效力，就顯得很重要，它既體現(xiàn)一個社會的法律價值取向，又直接關(guān)系到越權(quán)行為所涉及到的各方利益。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，董事未超出公司經(jīng)營范圍之越權(quán)行為為有效行為，對此公司應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。因為我國不少學(xué)者將董事與公司的關(guān)系界定為和被關(guān)系。按照的一般原則，人在被人授權(quán)范圍內(nèi)的行為為有效行為；人超越被人授權(quán)范圍之行為，經(jīng)過被人追認(rèn)的，才為有效。反之，其行為后果由人承擔(dān)。但是，公司對董事越權(quán)行為追認(rèn)制度，似存有不少弊端，主要有二：第一，由于這種追認(rèn)制度具有較大任意性，即是否追認(rèn)完全由被人決定，這就會造成公司只追認(rèn)對自己有利的行為，而對自己不利的行為加以拒絕，使公司處于越權(quán)責(zé)任和風(fēng)險之外，把經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給與公司進行交易的第三人。第二，由于這種越權(quán)追認(rèn)制度是法律賦予被人之公司的一種單方面的權(quán)利，這就極易造成公司的投機行為，即暗中指使董事越權(quán)代表公司，當(dāng)交易對公司不利時，公司則可以用董事越權(quán)為8由進行抗辯，拒絕自己的義務(wù)，或者只履行董事職權(quán)范圍內(nèi)的那部份義務(wù)，從而使第三人無法行使合同下的權(quán)利，但公司對合同的權(quán)利卻可以得到保障顯然，越權(quán)追認(rèn)制度的不公平性是顯而易見的[3]。為保護善意第三人，我國于1999年10月1日施行的《合同法》特增設(shè)了“表見制度”該法第49條規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效。”上述則是關(guān)于表見的法律規(guī)定。析言之，表見是指對無權(quán)人或者超越權(quán)的行為，如果相對人有理由相信其有權(quán)，可以向被人主張的效力，要求被人承擔(dān)責(zé)任的制度，而無須被人追認(rèn)。當(dāng)然，適用表見必須符合以下條件：（1）行為人無權(quán)；（2）相對人主觀上為善意，即相對人不知道或者不應(yīng)該知道行為人無權(quán)，而是有理由相信行為人有權(quán)；（3）無權(quán)人與相對人所訂立的合同，并不具有無效和應(yīng)撤銷的因素。可見，根據(jù)表見制度，董事越權(quán)代表公司的行為為有效行為，被人之公司對此應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。