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目前，在我國各地公司監管過程中，往往在公司注冊登記時進行嚴格的要求，但是從實際來看，隨著政府行政審批部門要求辦公效率化的速度的加快，以減少行政審批為主要方式的行政理念正誤導著審批者，致使虛假登記行為的增多，如公司股東提供的實物出資低于公司章程所規定的認繳出資數額、公司注冊資本虛假等，這不僅造成了社會的信用危機，而且也引發了注冊登記公信力的下降等一系列問題的產生。

筆者試從公司設立無效制度的角度來分析我國是否應該制定此制度，通過將國外相……

一、序言

二、公司設立的幾個基本問題

1、定義

2、公司設立的意義

3、公司設立的幾種立法主義

三、公司設立無效制度簡介

1、公司設立無效之定義

2、公司設立無效與相關制度之區別

1〉公司成立無效與公司設立無效

2〉公司設立瑕疵與公司設立無效

3〉公司解散與公司設立無效

4〉公司被撤消與公司設立無效

5〉公司破產與公司設立無效

6〉公司設立不能,公司設立失敗與公司設立無效

3、建立公司設立無效制度的意義

4、我國相關立法實踐

5、國外相關立法實踐

1〉概說

2〉公司設立無效之原因

3〉各國公司設立無效的救濟措施

4〉關于訴訟時效的規定

5〉關于訴訟的原告

6〉關于確認公司設立無效的溯及力的問題

7〉公司設立無效的法律效力

6、主要英美法國家對相關問題的作法

四、建立我國的公司設立無效制度

1、兩種方案之比較

2、具體方案

NullityofCompanies

YanJun

LawDepartment，XiamenUniversity，Xiamen，Fujianprovince，China

Abstract

Atpresent，intheprocessofsupervisingthecompaniesinourcountry,thesupervisors

areusuallyverystrictinthecourseofregistering,butjudgingfromthefact,wemayseeclearlythatthereisatrendthatwiththerequesttoacceleratethespeedingofworking,thesupervisorsaremoreandmoremisguidedbythethoughtthatadministrativeexaminationisthecenteroftheprocess,thisthoughtmakessomeproblemswhichhaveabadeffectonthesociety.

Thewritertriestoanalyzetheadvantagesanddisadvantagesofthesystem,furthermore,thewriteransweredthequestionfromhispointofviewifChinashouldbuildthenullityofcompanies''''establishmentsystemthroughanatomizingnotonlythesysteminforeigncountries,butalsoinrelatedsystemsinChina.Atlast,thewritertableaproposalonhowtoestablishthesystem.

PartOnePrologue

PartOneSeveralBasicMattersRelatingtotheEstablishmentofCompanies

1.Definitions

2.theMeaningofEstablishmentofCompanies

3.SeveralLegislationsofEstablishmentofCompanies

PartTwoGeneralIntroductiontotheNullityofCompanies''''EstablishmentSystem

1.DefinitionoftheNullityofCompanies''''EstablishmentSystem

2.DifferencesBetweentheNullityofCompanies''''EstablishmentSystemandSomeOtherRelatedSystems

3.theMeaningtoFoundtheNullityofCompanies''''EstablishmentSystem

4.SomeRelatedLegislatingPracticeinChina

5.SomeRelatedLegislatingPracticeinOtherCountries

6.thePracticeintheMainCommonLawCountries

PartFourBuildingtheNullityofCompanies''''EstablishmentSysteminChina

1.aComparisonofTwoSchemes

2.SpecificSchemes

一、序言

由于我國是實行的公司設立準則主義原則（除對國有獨資公司，股份有限公司的設立仍保留審批原則外），其規定較為死板，不易變通，致使公司在設立行為過程中由于利益的驅使，出現了大量的公司注冊資本虛假、虛假投資2、章程記載事項違反強行性法律規范和社會公共利益等現象；另外公司設立共同行為缺陷的存在和公司登記機關辦理公司登記過程中違法或失誤的行為的存在也是導致我國目前有很多學者呼吁設立公司設立無效制度的原因。

但是從另一個角度來看，我們會發現要是為了解決以上問題而單單制定公司設立無效制度也是不可行的。因為公司設立無效是對公司法人人格的一種否定。其之制定會使公司內外關系處于不確定的狀態，并將危害社會經濟秩序。因此對公司設立無效須作嚴格解釋，不可任意解釋。3英國愛塞特大學（UniversityofExeter）教授RobertDrury曾將公司設立無效制度比喻成為變戲法，用以形容公司無效的觀念，他認為雖然宣告公司設立無效于外觀上看似容易，但其所衍生的后果，卻會使一個公司的法人人格因此而自始不存在，導致原先外觀上完全有效而營運狀況良好的公司因而消失。更尤甚者，會對第三人、股票持有人公司員工等人造成毀滅性的影響。4例如，當某一個公司尤其是公共持股公司經過一系列的復雜程序最終成立時，該公司已經同社會的公共利益有很大的關系：某些人已經取得了公司的股份，期待著公司能夠給自己帶來大量的投資回報，某些人開始為公司事務的管理而盡心盡力，期待著能夠通過自己的回報并使自己取得大量的收益等。如果公司僅僅因為發起人在發起和設立公司時存在某些問題而允許少數人對該公司提起無效之訴，則這些人的所有期待都將落空。在這種情況下，法律不顧少數人的利益，不允許他們借口公司設立瑕疵而要求法院宣告公司設立無效，而認為公司設立即便存在瑕疵，所設立的公司也應當維持存在，其出發點是為了犧牲少數人的利益而維護大多數人利益，否則，宣告公司設立無效就會給社會，家庭和個人造成毀滅性的災難。5

因此，在完善和修改公司法時，是否應考慮增加公司設立無效制度，或者在制定公司設立無效制度的同時另行增加或修改一些配套法規，確實是一個值得研究的問題。

在談公司設立無效制度之前，有必要對公司設立的相關問題有一個基本的了解。

二、公司設立的幾個基本問題

1、定義

公司6的設立即公司的組建和創設，是指公司的創辦人為使公司成立而依照法律規定的條件和程序所進行的一系列行為的總稱。7也有學者定義為是指為了使公司成立而進行的法律行為和程序8。

2、公司設立的意義

公司的運行以公司的設立作為開端，沒有公司的設立也就沒有公司的營運，也就不會實現公司設立的目的-營利，也就沒有商事事業的發展和繁榮。公司在社會經濟生活中作用的發揮是以公司有效存在為前提。設立公司行為是一種創設公司法人人格的法律行為，就是使公司取得法人資格，能夠從法律上使之成立。

3、公司設立的幾種立法主義

關于公司設立的原則，從公司發展的初期到現在，各國公司法經歷了自由設立主義---特許設立主義---核準設立主義---準則設立主義這樣一個過程。（也有的學者分為特許設立主義---核準設立主義---準則設立主義---嚴格特許主義9。）

關于自由設立主義10，崔勤之教授指出：“自由設立原則又稱放任主義，是指公司的設立不需要任何條件，也不經過許可批準，完全由設立人自由為之?！?1在公司剛剛興起時，不少國家采用這種主義，但是其易導致公司濫設。

特許設立主義，是指公司設立須經國家元首頒布命令，或基于立法機關的立法予以特許。其缺點是過于嚴格，手續復雜，很難適應經濟的發展。這一階段的期間大約為17世紀，即公司發展的初期。1600年的英國的東印度公司是早期股份有限公司最為典型形式，東印度公司是根據女王頒發的特許狀而設立的。英國在這一階段對公司的設立采取嚴格的特許主義原則，當時法律中惟一涉及公司的條文是“除國會法令許可外，不得設立公司”。

核準主義，也稱為實質管理主義，是指公司的設立，除必須符合法律規定的條件外，還必須經過行政機關審批。其帶有相當的國家干預色彩。核準主義的優越性在于通過主管部門的實質審查，能大量排除、減少投資人受損機會和受損程度。但由于其審理時間周期較長，成本太大，導致市場效率降低，同時也容易使公眾產生誤解，認為凡經過國家主管部門核準的公司必然是合格的公司，一旦出現公司欺詐行為就會使政府的公信力下降，最后這種由政府把關的嚴格核準制度也容易滋生權錢交易。12當今許多國家對涉及國計民生的公司的設立采用此主義。13

準則主義，也稱登記設立主義，是指法律對公司的設立條件作出規定，申請人以此為準則，向登記機關申請注冊登記，而無須國家主管機關審批即可設立公司。這一階段大約是在19世紀。準則主義的推行，是與資本主義自由競爭的發展過程相適應的。設立條件的放寬，必要會促進了公司的迅速發展，而經濟的迅速發展也必然要求政府改變公司設立登記的規定。目前大多數國家采用這種立法主義。

嚴格準則主義14，即準則主義加上核準主義的成分。這一階段大約為20世紀至今。隨著證券市場的興起與發展，股份有限公司要向社會公開發行股票，在證券交易所上市交易，這涉及到一些相關社會公眾，即有關股民的利益，這就需要國家對股份有限公司，尤其是上市公司進行特殊的、必要的、嚴格的監管。

三、公司設立無效制度簡介

1、公司設立無效之定義

公司之設立，如違反強行法規、公序良俗、或公司之本質者，應屬無效。15公司設立無效，是指公司經登記機關核準登記頒發企業法人營業執照后，由于公司設立在條件或程序上存在實質性缺陷，故法律上認為該公司應當撤消或用認定為無效。也有學者這樣定義：指在公司成立后的法定期間內，股東基于法定原因向法院起訴，由法院宣告該公司的設立行為無效并進行清算的法律制度。16

2、與公司設立無效制度相關的制度

1〉公司成立無效與公司設立無效

公司成立無效是指已獲準登記的公司由于其設立時不可補正的瑕疵在事實上不具備法人資格而被有權機關依法認定其自始不成立，其兼有民事以及刑事后果。而公司設立無效是指由于設立行為的無效而使設立中的公司未獲準公司登記，它產生的法律后果只是民事后果。

2〉公司設立瑕疵與公司設立無效

在現代各國,當公司因為不完全具備公司法所規定的實質要件而仍然取得公司設立證書時,則該種設立行為所存在的問題被稱之為公司設立瑕疵，實際上是指公司在設立時不具備公司法所規定的實質要件。公司法對公司設立瑕疵的法律態度有三種,即瑕疵設立對公司有效,瑕疵設立無效和公司設立可撤消.公司瑕疵設立無效理論認為,如果公司設立存在瑕疵,則公司的設立行為是無效的行為,公司股東或董事等可以提起公司設立無效之訴,此種規則為大陸法系國家的公司法所實行.歐洲共同體在1968年3月9日所頒發的有關公司方面的指令明確要求歐洲共同體成員國在他們的公司法中規定公司設立無效制度,認為,在公司設立的某些方面和程序方面如果存在瑕疵,則公司可以被人提起無效的訴訟.

3〉公司解散與公司設立無效

導致公司解散的主體有發起人17或者是股東會18，而公司設立無效的確認之能由法院依法作出；公司解散可由很多非法定情形諸如章程中規定的營業期限屆滿或章程規定的其他解散事由出現、股東會決議解散、行政命令公司解散等等19，而公司設立無效只能由法定情形所導致；公司解散是同時兼顧公司內部人員利益和社會資源利益，而公司設立無效僅旨在保護股東個人利益；另外公司解散是沒有時間限制的，而公司設立無效受訴訟時效限制。

4〉公司被撤消與公司設立無效

公司被撤消往往是由主管機關依職權決定，公司被宣告設立無效只能由法院依據股東申請作出；公司被撤消大多由于其在生產過程中違反國家強制性法律規定，如違反國家環境保護的法律規定或產品違反產業政策，或者由于其在設立過程中有違法行為，如虛報或謊報注冊資本、未履行登記手續等，公司設立無效僅限于大陸法系國家法律規定的特殊情形，并且這些情形在公司設立之初就已經存在，只是未曾關注或發現而已；公司被撤消則不受任何時間限制，只要存在經營或設立違法的情形，主管機關就可依職權撤消之，而公司被宣告設立無效受時間限制（如德國為3年）；公司被依法撤消是為了保護債權人的利益及社會公共利益，維護社會經濟秩序的穩定，體現了社會本位的立法原則，法律設定公司設立無效制度的目的是為了保護股東的個人權益不受侵害，體現了個人本位的立法原則。

5〉公司破產與公司設立無效

公司破產制度則幾乎遍布全世界，凡有公司制度，則必有公司破產制度，而公司設立無效制度僅存在于部分大陸法系國家；公司破產可由公司本身或公司債權人向法院申請，而公司設立無效一般只能由股東向法院提出請求；公司設立無效之訴中法院沒有旅行公告程序、催告債權人申報債權的義務而法院受理破產案件后必履行這些義務；對公司破產各國都無一例外地規定只有當公司因經營不善導致資不抵債、不能清償到期債務時才能被提起訴訟，而公司設立無效僅限于上文論述的幾種情形，且各國規定不一；公司設立無效受訴訟時效的限制，而公司破產不受時間限制；設定公司破產制度是為了保護債權人的利益得到清償，而法律規定公司設立無效制度是為了保護股東個人利益，二者有質的區別。

6〉公司設立不能,公司設立失敗與公司設立無效

公司設立失敗，即公司設立沒能成功，這主要是公司設立過程中，沒有依法運作而導致的必然結果。公司設立失敗包括公司設立不能和公司設立無效兩種形式。所謂公司設立不能是指在公司設立過程中，由于某種原因，導致公司不能成立；所謂公司設立無效是指已經登記注冊，即已經成立的公司，因公司設立行為違反法律規定，而導致公司成立無效。

3、建立公司設立無效制度的意義

建立公司設立無效制度的意義在于：保護國家公司登記機關的登記和公司對公眾的信譽，確認公司設立登記的公信力；保護第三人的合法權益，對因故意或過失進行情況不實的或有重大缺陷的登記者，不能對抗善意的第三人，且必須對第三人因不知請所造成的損失承擔民事賠償責任20；借助公司設立無效的規定，補救因公司設立無效而引起的問題，包括確認公司設立無效的法律途徑，應承擔的法律后果及相應的法律責任；健全公司法律制度，與國際公司管理慣例接軌。

4、我國相關立法實踐

在現實生活中存在大量的被國外認為是屬于公司設立無效的情形，而關于公司設立無效的法律責任，我國《公司法》沒有系統、詳盡的規定，只在第97條中，對于股份有限公司不能成立、發起人所應承擔的民事責任作了相應的規定：

1.連帶負擔公司設立費用和債務的責任。對于設立中的公司地位的認識，各國一般都認為與合伙相當，準用有關合伙的法律規定。在公司不能成立時，發起人對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任。

2.連帶負擔返還股款及利息的責任。采取募集設立公司的，在公司不能成立時，發起人對已繳納的股款，負返還股款及利息的責任?！豆痉ā返?6條與第91條對此作了規定。

在《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定(一)(征求意見稿)》中的第十三條雖然有“公司設立行為存在公司法第二百零六條21規定的情形，已實際出資的股東可以向人民法院提起訴訟，請求確認公司設立無效，并返還出資。”的內容，我國公司法對于類似無效情況，傾向于事后補救辦法，即公司登記機關有權要求有關責任人消除無效因素，但不否認其公司人格。如公司法206，208條22，雖然規定了對注冊資本虛假的行政處罰和刑事處罰，但對受害當事人的救濟無濟于事。即使根據商法和民法的關系，補充適用民法通則關于無效民事行為的規定，也無法使受害當事人得到充分的救濟。23即使是采用像206條規定對“情節嚴重的，撤消公司登記”的類似宣告公司設立無效的措施，《公司法》及其配套法律法規也沒有對有權機關，撤消的法律途徑及相應的法律責任作出規定。

5、國外相關立法實踐

1〉概說

對于公司無效的討論，一個可能的研究角度是由兩個不同的面向所衍生出的無效觀念加以觀察。一是由純粹經驗上之解決方式，即強迫公司應與強行法相符合，否則無效；二是由學理上之觀點出發，即“一個組織”如欠缺某些基本之公司之屬性時，便不能定義為公司。24

在社會實踐中，已出現了公司設立瑕疵的現象，譬如股東未共同制定公司章程；公司未建立符合要求的組織機構，如股東會，董事會，監事會；公司無固定的生產經營場所和必要的生產經營條件；公司股東提供的實物出資低于公司章程所規定的認繳出資數額；公司注冊資本虛假；章程記載事項違反強行性法律規范和社會公共利益等。在國外，這是典型的公司設立無效。

從國外情況看，設立無效制度主要見諸大陸法系國家法律規定，如德、法、意、日、韓等國的公司法或商法，英美國家法律則沒有規定這一制度。這是因為在設立公司上，大陸法系國家普遍采用法定資本制25或折衷授權資本制26，英美法系國家則普遍采用授權資本制27。而設立無效制度是對法定資本制或折衷授權資本制存在的不足所作的一種補救措施。股東依照法定資本制或折衷授權資本制原則繳足出資后，如果出現了設立上的瑕疵或公司經營不善而使個人利益遭受侵害時，公司設立無效制度為其提供了一種救濟方式：只要具備某些法定情形，如章程欠缺、設立章程違法、股東無行為能力或為限制行為能力人、公司經營不善等，已經繳付出資的股東均可向法院耆宿，請求法院確認公司設立無效，從而對已成立的公司進行清算，避免遭受進一步的財產損失?？梢?，公司設立無效制度是一種保護股東利益的制度。至于英美法系國家，因采用授權資本制，股東出資期限一般不受限制，故即使出現公司設立無效的情形，也不會對股東利益造成多大侵害，是否追加投資完全由股東個人決定，這正是英美法系國家的《公司法》或《商法》沒有創立公司設立無效制度的根本原因28。

2〉公司設立無效之原因

公司設立無效主要是因為設立行為違反法律規定引起的，如發起人或股東低于法定人數29，章程缺乏必須記載事項30或存在違反公序良俗的記載31、公司未召開股東大會、公司資本不足32以至影響公司之目的的實現等。具體的說，公司設立無效的原因可以分為以下三個方面：

1.設立公司的發起人違反主體資格的要求

這主要是指因公司的發起人或股東本身或其意思表示有缺陷，致使所實施的設立公司的行為無效。主要有：

（1）公司發起人或股東中有無行為能力人或限制行為能力人，這些人所實施的設立公司的行為無效。33（2）某一發起人或股東所實施的設立公司的行為并非是真實的意思表示，而相對人已知或可知其真意的。這兩點都可在《法國商事公司法》中找到體現，如第360條規定：“公司無效或修改公司章程行為的無效，只有根據本法的明文規定或規定合同無效的條款，始可宣布?！钡?65條規定：“公司成立后，因意思要件的缺陷或一股東的無行為能力，公司無效。”

2.違反法定條件和法定程序

公司設立無效為公司設立行為本身的缺陷所造成。主要表現在：

（1）公司設立沒有達到法定條件。如設立股份有限公司發起人沒有達到法定人數。章程欠缺或者章程違法。如《德國股份法》第275條第1款規定：“章程不包含關于股本數額或關于經營對象的規定，或章程關于經營對象的規定為無效的，任何一名董事會和監事會成員，均可以提起宣告公司無效的訴訟。”歐洲公司法第一號指令的第十一條第一款規定：欠缺任何設立文件，或未遵守預防管制規則（therulesofpreventivecontrol），或不符合必要之法律手續之規定。

（2）公司章程絕對記載事項欠缺或記載違法。例如，韓國公司法認為：“章程的絕對記載事項不齊全時，”公司設立無效。34歐洲公司法第一號指令的第十一條第三款規定：在公司設立文件或章程中欠缺關于公司名稱、個別認繳金額、公司實收資本總額及公司目的等資料（為宣告公司設立無效之事由）。日本則規定：股份公司的章程應記載下列事項，各發起人應于章程簽名：目的、商號、公司發行股份總數、發行額面股份時的每股金額、公司設立時發行股份的總數、本公司所在地、公司實行公告的方法、發起人的姓名與住所。35有學者認為這八項就是日本公司章程中的絕對記載事項。36

（3）未經過法定程序。例如《韓國公司法》規定：沒有發起人的簽章（或署名）或者公證人的公證，沒有召集創立大會或沒有進行調查、報告或決議無效時，公司設立無效。37《日本公司法》也認為：股份發行事項未經全體發起人同意，或沒有召集創立全會的，公司設立無效。38

3.法院依職權確定

這里是指公司設立無效可以由法院根據股東申請依職權來判定。如比利時于1973年3月6日將《歐洲公司法第一號指令落實于國內法，采取的和指令一樣的審查主義，只有法院方有權宣告公司無效的權利?！度毡旧谭ǖ洹返?36條規定：“公司設立無效，只能在公司成立之日起2年內，以訴訟方式主張。前款訴訟，只限股東可以提起?！狈ㄔ阂缆殭鄬嶋H是法官按照基本的法律原則來確定，所以有的學者總結認為如果公司設立過程中有違法、違背公共秩序，善良風俗或違背公司本質，以及股東平等原則，均可認定其設立無效39。

3〉各國公司設立無效的救濟措施

公司設立無效的救濟措施在各國一般表現為：在提起確認公司設立無效或者行政管理機關決定撤消公司之前都由公司內部進行一些準備，如果仍然希望繼續開辦的則完善公司出資、章程、發起人法定人數等一系列要素使其符合相關規定；如果不希望開辦就做出退股、破產準備等行為。

例如，在德國，原告只能首先要求公司清除章程中的缺陷，而公司在3個月內未能滿足此要求時才能提起訴訟。40在法國，受理無效之訴的商事法庭可以依職權確定一個期限對無效的原因進行糾正，并且不得在訴狀送達之日起2個月內宣布公司設立無效。41在日本，法律對設立無效之訴的情形未嚴加限制，故救濟條款比較寬容：公司設立無效的原因對于某一股東存在時，可依股東會的一致決定繼續該公司。在此場合，作為無效原因的股東視為退股。42

4〉關于訴訟時效的規定

對訴訟時效有關國家規定得也不一樣，德國和法國為3年43，同時法國法律規定公司因意思要件欠缺或一個股東無行為能力提起無效之訴的時效為6個月44，日本和韓國為2年45，上述時效均從公司成立之日起算。

5〉關于訴訟的原告

各國在原告資格上也各有差別，日本規定設立無效之訴只能由股東、董事及監事提起，韓規定只有股東社員，法國的規定更為寬泛。

6〉關于確認公司設立無效的溯及力的問題

判決公司設立無效的效力都不會有溯及既往的效力。46如果決定或者判決具有溯及既往的效力，即公司從其發起之時起即無效，則無論是對公司股東還是第三方都會產生很大的麻煩。因為公司股東會突然發現根據合同他們須直接（而不是公司）承擔法律責任，而第三方會發現合同的對方突然消失了，被其股東所取代了，要取得自己的權益還必須對公司股東分別提起民事訴訟。這樣做不利于公司的清算，債務償還，對維護穩定的交易秩序，保護債權人的合法權益不利。也說明了大陸法系國家的法律創制公司設立無效制度的同時兼顧到了社會的利益。

7〉公司設立無效的法律效力

公司設立無效的法律效力一方面是視同解散，進入清算程序，由法院確定清算人和財產管理人。換一句話說就是“公司設立無效”的法律后果是“公司被撤消”，但“撤消”并不意味著公司的法人資格立即消滅。法國〈商事公司法〉第368條規定：公司被宣布撤消時，依規定進行公司清算。該法第391條還規定：“為清算的需要，公司法人資格繼續保留，直至清算結束時”。也就是說，公司被宣告無效，并不能免除出資人的出資義務，公司股東仍應完成出資，至最后清算后返還其出資。47在這一點上，公司的“撤消”和“解散”后程序是一致的。所不同的是：“撤消”是由于“公司設立無效”造成的，其違法行為是公司發起人或股東實施的；而“解散”則是因公司成立后從事違法活動所至，其行為已是公司法人的行為?！敖馍ⅰ奔瓤梢杂煞ㄔ号袥Q解散，也可依行政命令解散，還包括公司自然解散（營業期限屆滿）或自主解散（股東會決議解散）等；“撤消”一般被認為是法院審理無效之訴后作出的判決結果。

另一方面其也不具有溯及既往的效力。48通常認為，公司設立無效對第三人的效力是沒有溯及力的，即第三人信賴公司，發生交易，則該交易合同不因公司宣告無效而無效。各國均規定公司宣告無效不影響公司與第三人的權利義務關系，49這一處理，賦予被宣告設立無效的公司以“事實上公司”的性質，取得了公司宣告無效與第三人利益保護之間的平衡。50

如果決定或者判決具有溯及既往的效力，即公司從其發起之時起即無效，則無論是對公司股東還是第三方都會產生很大的麻煩。因為公司股東會突然發現根據合同他們須直接（而不是公司）承擔法律責任，而第三方會發現合同的對方突然消失了，被其股東所取代了，要取得自己的權益還必須對公司股東分別提起民事訴訟。這樣做不利于公司的清算，債務償還，對維護穩定的交易秩序，保護債權人的合法權益不利。也說明了大陸法系國家的法律創制公司設立無效制度的同時兼顧到了社會的利益。

6、主要英美法國家對相關問題的作法

在各國的公司立法中，并不是所有的公司法都采用這種無效制度。英美法系國家除了在前文所談到的因為其設立的是授權資本制的原因外51，這些國家還將公司“人格化理論”運用了進來，例如美國的州法律和聯邦法律的規定，公司作為（法律上認可的）“人”，他享有許多與美國公民一樣的權利和特權；在求得法律的平等保護方面，公司與自然人享有同樣的權利。52顯然,像對待自然人的權利和人格一樣對待“公司”，其結果必然是:不能借公司設立過程中存在的“瑕疵”而否定其作為“人”的存在，就像不能否定一個非婚生嬰兒的存在和權利一樣。這或許是那些不采用“公司設立無效”制度的國家的理由。另外，西方發達國家嚴格的社會管理及信譽體系足以使公司設立中的“瑕疵”減少到最低的程度，加之公司法中的“解散”和“破產”程序有效地發揮了作用，最終讓那些違法經營或資不抵債者無處“藏身”。總之是經濟及客觀物質方面的原因決定了制度的取舍。

四、建立我國的公司設立無效制度

1、兩種方案之比較

正如本文第一段所提到的一樣，我國目前在公司設立過程中出現了這么多的違法行為，歸根結締，是由于我國采取的法定資本制。

可見，法定資本制單其本身有著先天的缺點53，要避免因此而產生的各種問題，我們有兩條路可走：第一，制定公司設立無效及其相關配套制度；第二，改法定資本制為授權資本制，并頒布相關配套措施。54但是，首先，由于我國目前采取的仍然是法定資本制；其次，我國《公司法》亦未建立股東以個人名義申請公司解散的制度。在權衡了以上兩種方案后，筆者認為第一種方案更符合中國的國情。原因有下：

（1）我國為大陸法系國家，公司設立無效制度乃部分大陸法系國家專有制度。

（2）改法定資本制為授權資本制的方案過于激進，對我國相關法律體系沖擊太大，而且我國市場經濟還沒有發展到一定的高度，社會仍舊存在著大量的誠信問題，不可能在短時間內適應如此大的變革。

（3）相對于設立授權資本制的方案而言，由于制定公司設立無效制度及其相關配套規定對企業的影響相對較小，所以立法成本要低一些。

2、具體方案

我國在建立公司設立無效制度時應立足于本國國情，結合大陸法系國家的相關法律規定，從保護股東的利益出發，使股東利益能夠與社會利益得到最大的體現。本著以上基本原則，筆者建議：

（1）體例為了不影響原《公司法》體例，重點結合《韓國公司法》和《日本公司法》的立法模式55。

（2）主體由于我國商品經濟沒有發展到相當的程度，社會信用機制剛剛處于起步階段，在公司設立無效制度的配套法律還沒有完善之前，應僅限于股東向法院提起訴訟，以防止該項請求權被濫用。

（3）法定情形由于我國社會市場經濟發展不完善，市場上出現了各種各樣的情況，例如發起人或股東低于法定人數、章程缺乏必須記載事項或存在違反公序良俗的記載、公司未召開股東大會、公司資本不足以至影響公司之目的的實現等。我們需要將法定情形作擴大解釋才能夠實現制定公司設立無效制度的目的。

（4）救濟措施鑒于我國公司的實際情況，大多數公司在補足資金上可能不能像發達國家的公司一樣迅速流轉，所以應該給予它們更多的時間來補足資金，以保護股東的權益。所以建議公司要在5個月內彌補資金、章程等方面的缺陷（自原告起訴之日起計算）

（5）程序在法定的公司設立無效情形發生后股東可以向公司注冊登記地法院起訴，法院然后依職權進行審理，在審理的過程中發現確有法定情形的存在的時候，法院可以通知公司采取相應的救濟措施，要是在法定期限內公司沒有消除缺陷，法院則判決公司設立無效，然后進行清算，并公告。公司應將此判決在商業登記簿中登記注冊，或在總公司及分公司所在地進行該登記，或履行公告程序，否則不能利用無效理由對抗第三人。

1廈門大學法律系2001級3班本科生

2在內資企業中表現為：（1）按照我國有關法律的規定，投資人以貨幣和未設定擔保的實物、工業產權、非專利技術、土地使用權五種方式出資設立企業的，均需經過依法驗資的必要程序，由中介機構出具驗資結論。長期以來，虛假驗資報告掩蓋虛假出資的情況為數甚多，有的是完全虛假出資，即根本沒有向企業注入任何資本金，有的是出資嚴重不足；（2）企業投資方在出齊相關貨幣資本通過驗資以后，由抽走資金或者以銀行貸款、他人資金以及租賃的財產、設備作為出資設立企業，使企業以為沒有自有資金而成為買空賣空的皮包公司。在外資則表現為：（1）向我國銀行貸款投資；（2）取得我國銀行擔保通過驗資關；（3）先出齊資金，而后又抽走資金；（4）中方借用外債，讓外方少量出資；（5）外方以賺取設立利潤為目的，興辦合營企業；（6）僅由中方投資，外方象征性參與管理。具體參見李建明主編《企業違法行為論》中國檢查出版社2002年3月第1版第165-167頁

3《中國商事法》王保樹主編人民法院出版社1996年6月第1版第92頁

4王泰銓著《歐洲事業法（一）---歐洲公司企業組織法》五南圖書出版公司1997年1月第1版第80頁

5張民安〈公司設立制度研究〉摘自〈吉林大學社會科學學報〉2003年1月第1期

6英國的ViscountHaldaneLC的一句話經常被引用來描述公司的:MyLords,acorporationisanabstraction,ithasnomindofitsownanymorethanithasabodyofitsown;itsactiveanddirectingwillmustconsequentlybesoughtinthepersonofsomebodywhoforsomepurposemaybecalledanagent,butwhoisreallythedirectingmindandwillofthecorporation,theveryalteregoandcentreofthepersonalityofthecorporation.---Stephen·GriffinsecondeditionPITMANPUBLISHINGpage60

7〈商法〉趙萬一主編中國人民大學出版社2003年2月版第86頁

8〈公司法比較研究〉毛亞敏著中國法制出版社2001年11月第59頁

9〈公司法通論〉周友蘇著四川人民出版社2002年1月第1版175頁

10不同學者都持相似觀點。張國鍵教授認為：“放任主義，亦稱自由主義，即公司之設立，全任當事人自由，法律不加干涉，一經成立，即享有法律上之人格，毋須經過任何手續之謂也。此種主義之流行，每至于任意濫設，在歐洲中世紀自由貿易時代，頗為盛行，近世各國，則鮮有采之?！?--參見張國鍵〈商事法論〉臺北：三民書局印行1981年版第130頁

11王保樹〈中國商事法〉人民法院出版社1996年第187頁

12同上

13關于核準主義的性質理論界一直存在兩種觀點，即“許可說”和“認可說”，在行政法學界在許可與認可的關系上還存在較大的爭議。由于這不是本文的研究重點，所以暫不作介紹，有關爭論參見〈行政法熱點問題〉劉莘著中國方正出版社2001年版第152頁

14同3

15〈新編商事法論〉張東亮東海大學商法業書（臺灣）第55頁

16張子勝〈公司設立無效初探〉載〈法學與實踐〉1996年第4期

17美國《示范公司法》第14章第1分章

18中國《公司法》第190條第2款

19美國《示范公司法》第14章第2分章

20如日本商法規定，對因故意或過失進行情況不實的登記者，不得對抗善意第三人。歐盟成員國基本上奉行公司設立無效制度，并可以據此宣布一個違法注冊登記的公司無效。

21第二百零六條：違反本法規定，辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十以下的罰款；對提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以一萬元以上十萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記。構成犯罪的，依法追究刑事責任.

22參見我國《公司法》第206條規定，辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，責令改正，并處罰款......；第208條規定，公司的發起人、股東未交付貨幣、實物或者未轉移財產權、虛假出資、欺騙債權人和設立公眾的，責令改正，并處罰款。

23全國人大常委會法制講座第二十講“現代企業法律制度”王保樹

24RobertDrury，NullityofCompanies，EuropeanLaws：AcomparativeApproach，1990，page249

25即公司在設立時其章程對公司的資本總額必須作出明確的規定，且該資本總額須由股東全部認足公司始得成立。法定資本制為德國、法國首創，并被許多大陸法系國家所采納，我國的公司資本制也采用該種形式。

26即公司資本總額亦記載于章程，但可有條件的分期繳付，對高于最低資本額的部分或新增部分可授權董事會發行。折衷資本制目前為德、法、日等國所采用，該種資本制由于規定了出資期限因此對股東的不利之處仍然是存在的，只是程度輕于法定資本制而已。

27即公司在設立時資本總額雖然也應記載于章程，但并不要求發起人全部認足，只需認繳其中一部分公司就可成立，未繳足部分，授權董事會根據需要，隨時發行新股募集。授權資本制為英美法系國家所創立并沿用至今。

28另外，英美法系國家也通過在公司設立登記時的“拒絕登記”來完善其設立制度，使公司的設立避免瑕疵。PriortotheissueofaregistrationcertificatetheRegistrarofCompaniesmustbesatisfiedthattherequirementsofthestatutoryregistrationprocedurehavebeencompliedwith.……ItshouldbenotedthataTradeUnioncannotberegisteredasacompanyunders10(3)oftheTradeUnionandLabourRelations(Consolidation)Act1992.……ThedecisionoftheRegistrartorefusetoregisteracompanyis,however,subjecttojudicialreviewandtheRegistrar''''sdecisionmaybereversed.(了解更多案例參見Stephen·GriffinsecondeditionPITMANPUBLISHINGpage38to39

29例如：《意大利民法典》第2332條規定公司設立無效的原因中第（八）款為：欠缺必要數目的設立股東。---參見：費安鈴等譯《意大利民法典》中國政法大學出版社1997年6月版第577頁

歐共體第一號公司法指令第十一條規定公司設立無效之情形第（6）款：“違反管轄該公司的成員國法律的規定，公司發起人低于兩人。”---參見：劉俊海譯《歐盟公司法指令全譯》法律出版社2000年5月版第12頁

30德國《有限公司法》第75條規定：公司合同不包含關于股本數額或關于經營對象的規定，或公司合同關于經營對象的規定為無效的，任何一名股東、任何一名董事、有選任見監事會時，任何一名監事會的成員，均可以以訴之途徑申請宣告公司為無效。

31歐盟（前稱歐共體）曾于1968年3月9日第一號公司法指令第十一條指出：公司設立無效的原因有：（1）公司的目的范圍范圍了法律，或者有悖于公共政策。......參見：劉俊海譯《歐盟公司法指令全譯》法律出版社2000年5月版第12頁

32例如德國、意大利、歐盟、韓國等，具體參見：卞耀武主編《當代外國公司法》法律出版社1995年4月版第227頁費安鈴等譯《意大利民法典》中國政法大學出版社1997年6月版第577頁劉俊海譯《歐盟公司法指令全譯》法律出版社2000年5月版第12頁吳日煥譯《韓國公司法》中國政法大學出版社2000年1月版第202頁

33隨著社會的發展，青少年成熟越來越早，有少數限制民事行為人在開辦公司方面有獨特的天賦，因此，筆者認為應該將公司發起人中的無行為能力人或限制行為能力人的設立公司的行為作擴寬的解釋，換言之，就是對設立公司無效的情形不宜作過寬的解釋，以避免與現在以及將來的真實發生情況向沖突，使其更加適應社會的發展。

34吳日煥譯《韓國公司法》中國政法大學出版社2000年1月版第202頁

35應資料暫缺，本應有10項事項，現只收集到8項轉引自王書江等譯〈日本商法典〉中國法制出版社2000年3月版第32頁

36（日）末永敏和著金洪玉譯〈現代日本公司法〉人民法院出版社2000年9月版第40頁

37同28

38（日）末永敏和著金洪玉譯〈現代日本公司法〉人民法院出版社2000年9月版第58頁

39黃川口著《公司法論》增訂本，呂灣南榮文具印刷行版第95頁

40見德國《股份公司法》第275條第2款：如果可以根據第276條的規定對缺陷加以彌補，那么只有當起訴權利人要求公司消除缺陷，而公司在3個月內未滿足此要求時，才能提起訴訟。

第276條：對缺陷的彌補有關企業經營對象方面的規定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有關規定的情況下，通過修改章程予以彌補。

41見法國《商事公司法》第363條：受理無效之訴的商事法庭，可以依職權確定一個期限以對無效的原因進行糾正。商事法庭不得在起訴通知送達之日后不足兩個月時，宣布無效。......

42見日本《商法》第139條第1款：

43德國《股份公司法》第275條第3款：對無效聲明提起的訴訟應該在公司登記注冊后3年內提出。并不能因為此期限滿而排除依據《非訟事件法院管轄法》第144條第（1）款的規定以職權解散公司。

法國《商事公司法》第367條：在公司成立后，公司或決定和決議無效的訴訟，訴訟時效為3年，自宣布無效之日起計算，第365條規定逾期喪失權利的除外。

44法國《商事公司法》第365條：在公司成立后，由于意思要件上的缺陷或一個股東的無行為能力，一個公司或決定和決議無效時，并且當可以糾正時，所有相關的人有權向采取行動的人進行催告，或進行調整，或在6個月的期限內提起無效之訴，逾期喪失權利。這個催告應通知公司。......

45日本《商法》第136條：公司設立無效，僅可在成立之日起兩年之內提出訴訟主張；韓國《商法》第184條、269條、328條第1款、522條第1款

46例如在《韓國公司法》中，依照無效、取消的法理，只要設立無效、取消判決確定，原則上應按公司一開始就不存在來處理為宜。但是，如果那樣做，判決確定之前為止，相信公司設立有效而進行的交易都變得無效，必然危害交易的安全，也會產生不當得利返還請求等非常復雜的問題。為了防止混亂，商法規定，設立無效、取消判決的效力對判決確定以前產生的公司和社員及第三人之間的權利、義務不產生影響，從而排除了判決的溯及力（《商法》第190條，269條，328條第2款，552條第2款），使公司進入清算程序，從而將無效、取消的效果限制在將來的問題中。結果，產生判決確定前公司好象有效存在似的法律狀態，這種狀態通常叫做“事實上的公司”（defactoCorporation;defactoGesellschaft）。參見吳日煥譯立哲松著《韓國公司法》中國政法大學2000年1月第1版第80頁

47相類似的還可參見《意大利民法典》第2332條、《德國股份法》第277條第3款、歐共體第一號公司法令指令第十二條

48例如在《韓國公司法》中，依照無效、取消的法理，只要設立無效、取消判決確定，原則上應按公司一開始就不存在來處理為宜。但是，如果那樣做，判決確定之前為止，相信公司設立有效而進行的交易都變得無效，必然危害交易的安全，也會產生不當得利返還請求等非常復雜的問題。為了防止混亂，商法規定，設立無效、取消判決的效力對判決確定以前產生的公司和社員及第三人之間的權利、義務不產生影響，從而排除了判決的溯及力（《商法》第190條，269條，328條第2款，552條第2款），使公司進入清算程序，從而將無效、取消的效果限制在將來的問題中。結果，產生判決確定前公司好象有效存在似的法律狀態，這種狀態通常叫做“事實上的公司”（defactoCorporation;defactoGesellschaft）。參見吳日煥譯立哲松

49在日本公司法中規定，設立無效的判決確定后（原告勝訴），其判決的效力不但涉及當事者，還涉及第三者。允許對世效力的原因，是為了統一處理圍繞公司發生的多層法律關系。該判決沒有溯及效力，公司與股東及第三者之間發生的權利義務不受無效判決的影響。具體參見末永敏和著金洪玉譯《現代日本公司法》人民法院出版社2000年9月第1版第57頁

50吳日煥譯《韓國公司法》中國政法大學出版社2000年1月版第80頁

51參見本文第5頁到第6頁

52KennethW.Clarkson,etc,"What''''sBusinesslaw",東北財經大學出版社(1998年),第715頁

53傳統公司法的資本理論認為，公司設立時確定的資本額是保護債權人權利的依據。然而，現代的資本理論則認為，任何關于繳納資本的“最低數額要求”都是主觀決定的，對保護債權人沒有實際意義。20世紀70年代以前，美國各州的公司立法普遍要求公司在設立時必須達到“最低資本額”（通常情況下，設立公司時的初始資本為1000美圓），否則，法律禁止其進行商業交易，違者追究董事個人的責任。美國1969年〈標準商業公司法〉就率先取消了最低認繳資本額的要求。因此，在美國大多數州，以1分錢為認繳資本而設立一個公司，理論上已成為一種可能（正如1984年《標準商業公司法》的規定）。

54有的學者主張改改法定資本制為授權資本制，有的學者建議采用折衷授權資本制或者降低注冊資本等詳細參見江平《公司法從19世紀到20世紀的發展》、方流芳《溫故知新---談公司法修改》、劉紀鵬《關于公司法修改的若干意見》、劉紀鵬《對〈公司法〉修改的十點建議》、中國人民大學法學院郭鋒《中國證券報》社王堅《加速公司法修改，促進市場制度創新---關于取消、修改或增設公司法有關條款的若干建議》以上文章參見郭鋒主編《公司法修改縱橫談》2000年12月第1版第25，41，75，89，105頁

55因為韓、日兩國公司立法模式與我國相近，而法國則是將“公司設立無效”作為“適用具有法人資格的各類商事公司的一般規定”這一章的一節；德國則將“公司的解散和無效聲明”作為單獨的一個部分（第一編的第八部分）具體參見〈法國商事公司法〉、〈德國股份公司法〉