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一、原告起訴的依據(jù)

1、法律依據(jù)

最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第一條除規(guī)定保護(hù)生命權(quán)、健康權(quán)等人身權(quán)利外，還規(guī)定對(duì)“其他人格權(quán)”進(jìn)行保護(hù)。像悼念權(quán)、貞操權(quán)等作為人格權(quán)益的具體表現(xiàn)，都屬于人身權(quán)范疇，可以歸結(jié)概括在“其他人格權(quán)”內(nèi)容里面，應(yīng)該受到法律的保護(hù)。

依據(jù)《解釋》原告主張悼念權(quán)，要求被告賠償精神損失，沒(méi)有超過(guò)最高法院司法解釋規(guī)定的精神損害賠償?shù)倪m用范圍。

2、原告起訴的法律理論依據(jù)是人身權(quán)理論。

人身權(quán)是不可與權(quán)利人人身分離的，無(wú)直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利。它又包括人格權(quán)和身份權(quán)兩種權(quán)利，其中人格權(quán)是指權(quán)利人自身的人身、人格利益為客體的民事權(quán)利包括生命健康權(quán)等；身份權(quán)則是基于權(quán)利人一定的身份而享有的民事權(quán)利包括親屬權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)等，是自然人對(duì)自己身份的支配，它以法律上的人格平等為前提和基礎(chǔ)的。此種身份是不可轉(zhuǎn)讓或放棄的，身份喪失也就意味著不再享有身份權(quán)。

現(xiàn)代法律規(guī)定自然人人格平等，家庭各成員間因親屬關(guān)系而互有權(quán)利義務(wù)，從而產(chǎn)生了親屬權(quán)。它表明了一種身份，是身份權(quán)的一部分，也是權(quán)利人相對(duì)于親屬而享有的一種權(quán)利而不是義務(wù)，也不包含義務(wù)。原告是基于女兒的親屬身份提起的訴訟。

3、社會(huì)倫理道德的要求

按照民俗習(xí)慣：親屬之間在共同尊親屬逝世的時(shí)候，應(yīng)該進(jìn)行祭祀、悼念。同輩親屬之間應(yīng)當(dāng)互為通知、共同進(jìn)行祭祀、悼念。尤其是直接奉養(yǎng)尊親屬的一方或同輩親屬中的長(zhǎng)者，有責(zé)任通知其他人，使其能夠及時(shí)、順利參加對(duì)尊親屬的祭祀、悼念。本案被告作為長(zhǎng)子應(yīng)該依照民俗習(xí)慣的倫理道德規(guī)范使原告順利行使悼念權(quán)。

4、國(guó)內(nèi)相似判例

大陸法系和英美法系的國(guó)家法官在裁判時(shí)所依據(jù)的法律是不同的。但一般說(shuō)來(lái)審判是有法律依據(jù)法律，沒(méi)有法律可以依據(jù)民事習(xí)慣。對(duì)于主張悼念權(quán)、貞操權(quán)等人身權(quán)利的案件，我國(guó)司法界也已經(jīng)開(kāi)了先河。

2001年12月16日國(guó)內(nèi)首例因悼念權(quán)引發(fā)的賠償案雖然判決原告敗訴，但卻以判決形式認(rèn)可了悼念權(quán)的存在和合理性。本案與該案的區(qū)別在于原告平日對(duì)母親盡了贍養(yǎng)義務(wù)，與兄妹之間關(guān)系也很和睦。只是當(dāng)作為兄長(zhǎng)又是長(zhǎng)子的被告實(shí)施了侵害原告的行為，在協(xié)商無(wú)任何結(jié)果的情況下，原告才向被告主張悼念權(quán)。

二、被告行為的違法性

被告行為的違法性是侵犯了原告的人格利益（即精神權(quán)利），違反了公序良俗。傳統(tǒng)民法上所說(shuō)的公序良俗在現(xiàn)代法律條文中是沒(méi)有這個(gè)術(shù)語(yǔ)的，但它的內(nèi)容已經(jīng)體現(xiàn)在相關(guān)法律中。《中華人民共和國(guó)民法通則》第五條規(guī)定：“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯”、最高人民法院《解釋》第一條第二款明文規(guī)定：“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德，侵害他人隱私或其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理”。

這里的“社會(huì)公共利益、社會(huì)公德”就等同于傳統(tǒng)民法中的公序良俗的含義。任何以非法和違背公序良俗方式處分或利用其權(quán)利的行為都是法律所禁止的。

法律面前人人平等是一項(xiàng)基本的法律原則。原告與被告具有平等的悼念權(quán)利。被告在行使自己的悼念權(quán)的時(shí)候不得妨礙原告行使悼念權(quán)。否則，就侵害了他人的合法權(quán)益。被告的這種行為既不合法，也不合乎社會(huì)公德的要求。因此，法律應(yīng)該保護(hù)原告的悼念權(quán)。