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編者按：本論文主要從問題的緣起與軟法視角；裁量基準效力的軟法性質；裁量基準效力的硬法保障；對軟法效力的再認識等進行闡述和分析，包括了理論界也存在不同的看法、認為裁量標準只具有事實上的拘束力、立法者授予裁量權旨在追求個案的正義，下級行政機關在上級機關已經制定裁量基準時、不能作出充分的說明理由，就有濫用職權之嫌疑，甚至產生違法的問題等，具體資料請見：

關鍵詞:裁量基準/軟法/法律效力

一、問題的緣起與軟法視角

現代法治背景下，伴隨著行政裁量治理轉型而大量涌現的裁量基準，日益成為一種普遍的行政法現象和創新的行政自治制度。它通過對有關裁量權行使范圍等方面的法律規范加以具體化的解釋，以確保裁量權行使的統一性、平等性和公開性。[1]面對裁量基準這一行政法現象，其效力問題已成為實務界和理論界爭論的焦點。2007年8月2日，周某駕車行駛至云南省文山縣境內省道210線某處時，被縣交警攔下，告知其行駛速度為每小時90公里，已超出該路段每小時70公里的限速，并以超速行駛不滿50%被處以罰款200元、記3分的處罰。根據云南省公安廳制定了《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標準暫行規定》第9條第31款的規定，“機動車超過規定時速未到50%的，處50元以上100元以下罰款。”周某據此認為罰款200元的處罰沒有充分的法律依據，提起行政訴訟。一審法院經審理后判決變更罰款為80元。文山縣交警大隊不服提出上訴，認為根據《道路交通安全法》第90條的規定，對超速行駛不滿50%的上限處罰為200元罰款，而近年來，文山縣的交通事故，主要原因就是超速行駛，鑒于嚴峻的道路交通安全形勢，縣交警一直對超速行駛實施該上限處罰。二審法院認為，云南省公安廳制定的內部規范性文件，其效力低于法律、法規，一審法院適用規范性文件為依據變更上訴人適用法律規定作出的處罰內容于法無據，據此撤銷一審判決，駁回被上訴人周某的訴訟請求。[2]

本案中，一、二審判決的結果絕然不同，顯然其爭議的焦點是如何看待《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標準暫行規定》這一裁量基準的效力問題。一審法院認為該裁量基準具有法律約束力，行政機關行使裁量權應當受此約束，并適用該裁量基準作為審判的依據。二審法院則認為該裁量基準不屬于《行政訴訟法》第52條規定的法院審理行政訴訟案件的審判依據，①而否認了其對行政裁量權的法律約束力，即行政機關行使行政裁量權可以不受該裁量基準的約束。

對此，理論界也存在不同的看法。一種看法認為裁量標準只具有事實上的拘束力，而并無法律拘束力，“裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化，對該行政執法機關有拘束力的是該行政法律規范本身；上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準歸根結底不過是一種行政內部規定。——這意味著違反上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準作出具體行政行為并不必然導致該具體行政行為違法。”[3]另一種看法則認為裁量基準具有法律拘束力，“不論裁量基準以什么形式出現，從其實踐效力來看，基準一旦制定頒布，便成為執法人員執法的重要依據，具有規范效力和適用效力。這種內部適用效力，又將進一步延伸至行政相對方，因而具有了外部效力。”[4]顯然，面對目前裁量基準在我國各級各類行政系統的廣泛推行，都不可回避這樣一個兩難的問題：如果承認裁量基準具有法律拘束力，則很有可能導致適用上的機械、僵化，難以實現裁量的個案正義；如果裁量基準沒有強制約束力，那它是否又有存在的必要？對此，也許從軟法的視角可以得到較為圓滿的解決。軟法雖然不具有直接的法律效力，但往往可以借助于硬法或其他制度保障而具有間接的法律效力。將裁量基準納入軟法的范疇，在軟法與硬法之間探尋裁量基準效力的合理定位，對于充分發揮裁量基準有效調節和控制裁量權的內在功能，進而解決上述兩難問題，應當能夠提供一個創新性的研究思路。

二、裁量基準效力的軟法性質

軟法是相對于硬法而提出一個新的法學范疇。盡管目前關于軟法的界定及其與硬法的區別正處于熱烈的討論之中，但是有一點似乎已成為研究者的共識，即認為軟法的根本特征是不具有法律效力，欠缺法律上的強制力和約束力。[5]216這里關鍵是如何理解“法律效力”中的“法律”。顯然，無論是軟法還是硬法，都應當具有“法律效力”，否則就不能稱之為“法”。只不過軟法具有的是軟法效力，硬法具有的是硬法效力。其中，硬法的法律效力源自有立法權的國家機關按照立法程序所賦予，由國家強制力保障實施，并能夠被法院適用。正如有學者指出的，“能否為法院適用”是判斷“該規范性文件是否具備法的一般特征”的一條重要標準。[6]從實質意義上說，只有能夠作為法院判決依據即對法院也有拘束力的規范才是法。否則，即使是有立法權的國家機關啟動立法程序制定的規范，也只是一種制度(軟法)而不是法(硬法)。[7]而軟法的“法律效力”則不是被立法主體所賦予，不依賴于國家強制力保障實施，一般也不具有直接的司法適用性。我國《行政訴訟法》第53條并沒有規定法院在審理行政案件時必須適用裁量基準這類規范性文件，因而裁量基準只能屬于軟法的范疇。

從行政裁量的立法授權旨意來看，立法者授予裁量權旨在追求個案的正義，下級行政機關在上級機關已經制定裁量基準時，仍然負有針對具體個案進行審查的義務，而不能機械地、僵硬地適用裁量基準作成具體決定。②也就是說，上級機關已經制定的裁量基準并不能當然地剝奪下級行政機關的裁量權，下級行政機關因考慮個案的特殊情況而逸脫該裁量基準也并不會被訴諸國家強制力來追究其違法責任。可見，該裁量基準并不具有硬法的國家強制力和拘束力。例如，《中華人民共和國道路運輸條例》第70條第3項規定，客運經營者在運輸途中擅自將旅客移交由他人運輸，處罰標準為1000-3000元。某市《交通行政處罰裁量基準(試行)》將其細化為：初次違規處罰1000元，二次處罰2000元，三次或者以上處罰3000元。然而，該裁罰標準僅按次數處罰，并不能體現個案正義。假設深更半夜在高速公路上將一些老弱病殘旅客移交給沒有駕照的車輛，與因車輛拋錨被迫移交本公司營運車輛的情節是完全不同的。在這種情況下，按照立法授權旨意，具體行使裁量權的行政機關應當也可以逸脫裁量基準的邊界，根據個案的特殊情況做出不同于裁量基準的具體決定，以實現個案正義。

然而，軟法畢竟是“法”，要充分發揮其調節社會的功能，也必須具有“法律效力”，并且通過一定的方式和機制實現這種“法律效力”。只不過這種“法律效力”中的“法律”不是指硬法，這里的“法律效力”也不是指硬法的國家強制力和拘束力，而只是一種“軟約束力”。[5]298就裁量基準而言，其對內的拘束力主要是基于行政機關領導權或監督權而產生，并通過行政機關內部激勵、評議考核和責任追究等自我約束機制來實現。正如有學者指出，“在行政機關體系中，上級行政機關對下級行政機關的領導關系，通過內部的執法質量考評、執法監督檢查、行政復議和信訪等機制，通過系統內外的監督合作，足以使裁量基準‘令行禁止’，具有甚至比法律還強的、還有效的拘束力和執行力。”[8]

從目前裁量基準制度推行的實踐來看，多數行政機關都建立了相應的內部評議考核和責任追究制度，以保證裁量基準對內的拘束力。如某市《規范行政處罰自由裁量權工作實施方案》①第5項專門規定了“建立評議考核制度”。規定按照市政府的依法行政考核辦法，結合推行行政執法責任制，由市實施規范行政處罰自由裁量權工作領導小組辦公室和各行政執法部門結合工作實際，分別制定市政府和各部門(系統)行政執法評議考核辦法。將規范行政處罰自由裁量權工作納入行政執法責任制及依法行政評議考核。不執行已經規范的行政處罰自由裁量權規定的，對行政執法人員的行為要記入檔案并記分；對主管領導和分管領導，由行政監察機關依法給予行政處分。”某市《關于依法行使處罰自由裁量權的規定(試行)》②第9條規定，各行政執法機構行使行政處罰自由裁量權的情況納入行政執法責任制內容進行年度考核、考評。對因行使行政處罰自由裁量權不當影響案件辦理質量的，追究有關行政執法機構及行政執法人員的過錯責任。某市《行政處罰自由裁量權規定》③第12條規定，對違反本規定的，應當追究相關責任人的責任。

此外，從各地的實踐來看，有的還專門建立了行政機關內部的責令說明理由制度和審批程序制度。如在某市行政裁量基準實踐中，“對試點單位沒有依照裁量標準提出處理意見的，責令其說明理由。試點單位無正當理由的，應當由法制部門直接按照裁量標準進行量罰。局領導應當支持法制部門正確的審核意見，對試點單位隨意裁量的問題要提出糾正意見并責令其改正。”[8]再如，某市《行政處罰自由裁量規則(試行)》④第12條規定，對當事人依法從輕、減輕、從重或者免予行政處罰，相應法定情節必須有充分、有效證據證明。第14、15條規定，逸脫裁量基準的案件在審批程序上要經過：辦案機構→核審機構→分管局長→局長辦公會議的審查批復。這說明裁量基準的約束力是剛性的，沒有適當的理由和有效的證據以及履行逐級報請批準的程序就無法逸脫裁量基準的邊界。

三、裁量基準效力的硬法保障

我們看到，作為軟法的裁量基準可以通過上述行政機關自我約束的機制而獲得一種對內的拘束力，行政機關違反裁量基準有可能受到內部責任追究。問題是，裁量基準能否獲得一種對外的法律效力？由于裁量基準不能為法院所適用，因此其并不能直接獲得一種對外的法律效力。但是，隨著現代行政法治的發展，硬法之外的其他行政規則的功能日益擴大，其外部化的趨勢日益明顯，從而使得作為行政規則的裁量基準有可能通過某種外部的硬法保障方式或機制而獲得一種間接的對外效力。這主要包括兩個方面：一是通過立法授權旨意要求的說明理由制度而獲得一種外部的硬法規制，二是通過裁量基準自身所體現或確立的法律原則而獲得一種間接的司法適用。

根據現代法治的要求，任何具體行政行為的作出或裁量權的行使都必須說明正當的理由，否則構成裁量的恣意或違法。裁量基準的制定源自立法者的授權，只有立法授予裁量權的行政機關才能針對該裁量權的行使制定具體化的基準。從這個意義上看，裁量基準實際上就是行政機關作出具體行政行為或裁量權行使的依據或理由說明。因此，盡管根據立法授權旨意，具體行使裁量權的行政機關可以逸脫上級行政機關的裁量基準而做出不同于該裁量基準的行政決定，但同時必須存在不同于該裁量基準的其他正當理由，并負有說明義務。這個正當的理由就是個案的特殊情況。也就是說，行政機關只有基于個案的特殊情況才能逸脫裁量基準的邊界，否則也構成違反立法授權旨意而被訴諸法院，進而使其獲得一種來自于外部的硬法規制。如果行政機關在行使裁量權時不適用裁量基準，則必須說明正當的理由，“不說明理由或理由不成立的行政處理是越權行為”。[9]從確保裁量權的公正行使、平等對待以及信賴保護等原則的要求來看，行政機關要作出與裁量基準不同的判斷，也必須具有合理的理由。

如果不能作出充分的說明理由，就有濫用職權之嫌疑，甚至產生違法的問題。[10]法院據此也就可以撤銷該違法的行政決定。反之，如果行政機關在逸脫裁量基準時履行了考慮個別情況的義務，就是合法的，就能夠獲得法院的支持。在周某訴文山縣交警大隊案中，交警大隊之所以根據《道路交通安全法》規定的上限處罰而沒有適用《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標準暫行規定》裁量基準50—100元罰款的規定，主要考慮了嚴峻的道路交通安全形勢和交通事故的主要原因是超速行駛這樣一個特殊情況。正是這種正當理由的存在，縣交警大隊逸脫該裁量基準被認定為是合法的。得到了二審法院的支持，因此，通過說明理由制度，就使得裁量基準獲得了一種間接的司法適用力或間接的硬法效力。顯然，這種說明理由源自立法授權，是一種外部的硬法規制，不同于通過行政機關內部自我約束機制而獲得的一種軟法拘束力，也有別于行政機關內部要求的責令說明理由制度。

實際上，行政機關在適用裁量基準時所遵循的說明理由義務，也是正當程序、平等對待以及信賴保護等法律原則的要求。此外，裁量基準還可以在個案的反復適用中直接確立或體現出這些法律原則，通過法院對這些原則的適用而獲得一種對外效力的硬法保障。也就是說，盡管裁量基準不具有直接的法律效力(硬法效力)，但是可以通過其體現出的法律原則的適用效力來獲得一種間接的法律效力。在德國，通行觀點認為，“行政規則外部效果的根據是行政慣例和平等原則。行政規則通過穩定的適用確立了同等對待的行政慣例，據此約束行政機關自身。除非具有客觀理由，不得同等情況不同等對待(所謂的行政自我約束)。行政機關在具體案件中無正當理由偏離穩定的，為行政規則確立的行政慣例，構成違法平等原則。在這種情況下，公民雖然不能訴稱這種行為違反了只具有內部效果的行政規則，但可以訴稱行政機關違反了基本法第3條第1款規定的平等原則，因為行政機關在本案中沒有遵守已經實行的行政規則。”[11]裁量基準是行政機關在法律規定的裁量空間內，根據本地方本部門的實際情況和行政執法的經驗總結，按照裁量涉及的各種不同事實情節，將法律規范預先規定的裁量范圍加以細化而形成的一種相對固定的具體判斷標準。如果行政機關據此對類似的個案反復適用，就形成了一種公平裁量的行政慣例，體現出一種“行政自我拘束原則”，[12]對今后遇到相同情形的個案處理具有拘束力。如果行政機關逸脫該裁量基準對相同情形的個案做出處理，則法院可以適用“行政自我拘束原則”認定該處理違法。同時，裁量基準的對外公布實施及其實施過程中形成的行政慣例對相對人還可能產生一種信賴利益，體現為“信賴保護原則”，行政機關在類似的個案處理中必須受到該原則的拘束，而不得逸脫該裁量基準。否則，相對人可以訴諸法院通過對信賴保護原則的適用，使該裁量基準獲得一種間接的法律效力。

當然，在承認行政慣例和法律原則具有司法適用效力并作為裁量基準的效力依據的前提下，作為行政規則的裁量基準本身也并不具有直接的法律效力，而僅僅只是行政慣例和法律原則的載體，因此并不直接構成對法院審判具有強制性和拘束力的依據。[13]當裁量基準違法時，法院僅能在其所審理的個案中將依據違法的裁量基準所作出的行政決定撤銷，而不能直接宣告該裁量基準無效。但是與法律規范不同，法院有權而且應當審查該裁量基準的合法性，而不是無條件地援引和適用。通過審查，如果認為該裁量基準是合法有效的，就以此作為衡量和判斷行政行為是否合法的標準和尺度，并在判決書中予以引用；如果認為它是不合法的，則不承認其效力，不予適用。在司法審查“裁量基準”的范圍上，法院對其制定是否有逾越法律之授權范圍、程序是否合法以及有無濫用裁量權等情形都具有審查權，但一般不能及于其實質內容上的適當性審查。

在上海某學校訴某區勞動保障局工傷認定案中，區勞動保障局根據上海市勞動和社會保障局頒布的《關于特殊勞動關系有關問題的通知》，認定某學校與某老師間存在特殊勞動關系，因此某老師的傷屬于工傷。某學校則認為區勞動保障局認定其與某老師存在特殊勞動關系所依據的文件不屬于法律、行政法規，對其合法性表示異議，并提起了行政訴訟，要求撤銷工傷認定。法院認為，“《關于特殊勞動關系有關問題的通知》是上海市勞動和社會保障局在其行政職權范圍內，針對本市勞動力市場的實際狀況，為解決實際問題而作的規定。該規范性文件經上海市人民政府審查，符合相關行政法規、規章的基本精神，未創設新的法律關系，不違反法律規定。故對該規范性文件的合法性及在本案中的適用依法予以確認。”①本案中，法院對《關于特殊勞動關系有關問題的通知》，從制定的權限、依據和程序等方面進行了合法性審查，據此認定該行政規則合法，并作為衡量和判斷工傷認定這一行政決定合法性的標準而進行了適用。

四、對軟法效力的再認識

通過上述研究，可以發現裁量基準具有軟法的效力特征和功能，但又與硬法之間具有復雜的關聯性，需要借助于某些硬法方式或機制的保障而付諸更加有效的實施，以便更好地發揮其對行政裁量的治理功能。從現有的研究來看，一般認為軟法只具有“軟約束力”，并沒有法律效力，不可以由法院強制執行，與硬法相比，這種“軟約束力”的實現主要“憑借制度與輿論導向、文化傳統和道德規范等保障，需要依靠人們內心的自律和外在社會輿論的監督”。[5]7這里顯然充分認識了軟法“軟”的一面，但卻忽視了軟法作為“法”也能夠借助于某種硬法保障方式或機制發揮“硬”的作用。如裁量基準就是如此，它作為軟法完全可以間接為法院適用，從而產生對外的法律效力。有了這樣的認識，軟法將會更加彰顯其“法律”本色，在公法領域定當大展其用，發揮更加有力的治理功效。