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關鍵詞:教唆未遂；刑事責任；犯罪預備

內容提要:教唆未遂，根據我國的相關刑法理論，是指被教唆人沒有實施被教唆的罪。在此情況下，教唆者仍應承擔刑事責任。然而，教唆未遂承擔刑事責任的基礎是什么，究竟應當如何認定教唆未遂的刑事責任，在理論上卻存在著爭議。教唆未遂既不是因共同犯罪，也不是因犯罪未遂而被追究刑事責任。對教唆未遂行為，應當以犯罪預備予以認定。同時，有必要對現行刑法有關教唆未遂的規定做出調整，改變目前所有的教唆未遂行為都要承擔刑事責任的規定，限定應當負刑事責任的教唆未遂行為的范圍。同時，應當降低對教唆未遂行為的處罰力度，按照刑法對犯罪預備的規定來處罰教唆未遂行為。

教唆犯本身并非是一個獨立的罪名，根據我國刑法的規定，教唆犯的刑事責任以其教唆的犯罪內容作為確定依據。作為共同犯罪人的一個組成部分，教唆者與被教唆者之間形成共同犯罪的關系。一般而言，由于正犯（實行犯）的犯罪意圖因教唆犯的教唆行為所產生，教唆犯往往在共同犯罪中起主要作用，因此，教唆犯在大多情況下應承擔主犯的刑事責任。但如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，如教唆他人實施次要或者輔助的犯罪行為時，對此應當以從犯來追究教唆犯的刑事責任。這是我國刑法對教唆犯所應承擔的刑事責任的相關規定。然而，教唆犯的刑事責任是在教唆犯與被教唆者之間形成了共同犯罪的關系的基礎上才有意義，相關的共同犯罪理論才能發揮其作用。而教唆犯與被教唆者之間一旦沒有形成共同犯罪的關系，即刑法第29條第2款所規定的“被教唆者沒有實施教唆內容的犯罪”時，由于教唆犯與被教唆者之間不存在共同的犯罪故意，其共同犯罪關系不成立，有關共同犯罪中教唆犯刑事責任的相關規定實際上并不能對此適用。因此，我們很有必要來研究在被教唆者沒有實施教唆內容的犯罪，即刑法理論上所謂的“教唆未遂”時，教唆犯對此應承擔的刑事責任問題。

一、教唆未遂的認定

（一）教唆未遂的含義及其表現

被教唆者沒有實施教唆內容的犯罪的，在刑法理論上即稱之為教唆未遂。

1當教唆犯實施了教唆行為，而被教唆人沒有犯被教唆的罪時，即形成教唆未遂，教唆犯在這種情況下可以單獨構成犯罪，刑法理論也稱其為獨立教唆犯。也有學者從教唆目的與行為的角度考察，將教唆未遂表述為：“教唆人未實現教唆的目的，或者教唆行為本身未能完成的現象。”

2一般而言，刑法通說認為，教唆未遂主要有以下三種具體情況。第一種是被教唆人沒有產生犯罪意圖，拒絕實施犯罪行為，根本沒有接受教唆犯的教唆。教唆犯的教唆目的是非常明確的，即通過所實施的教唆行為使被教唆者產生犯罪意圖，進而根據教唆內容實施教唆犯希望被教唆者所實施的犯罪行為。因此，當被教唆者拒絕教唆內容，沒有產生犯罪意圖時，教唆犯的教唆犯罪目的無法實現，形成“教唆目的未遂”。第二種為被教唆者接受了教唆內容，但事后并未實際實施犯罪行為。在這種情況下，雖然被教唆者當時因教唆犯的教唆行為而產生了犯罪意圖，教唆犯的教唆意圖初步實現,但由于被教唆者事后并未實施教唆行為，因此，其教唆行為因教唆對象的原因而未能實現其教唆意圖，所以形成教唆未遂。第三種情況是被教唆者接受了教唆內容，但在實際實施犯罪行為時，其所實施的犯罪行為與教唆內容不一致，實施的并非教唆內容的犯罪。由于被教唆者實際實施的犯罪行為與教唆內容不一致，其犯罪行為的方向發生改變而使教唆犯的教唆內容無法實現，從而形成教唆未遂。第二種與第三種情況皆是由于教唆對象的原因而教唆未遂，因此又被稱為“教唆對象未遂”。3除刑法通說以外，還有理論認為教唆未遂存在“教唆行為未遂”與“教唆實質未遂”兩種情形。“教唆行為未遂”是指教唆行為本身因為其意志以外的原因未能實施完畢，因而邏輯上未能造成他人的犯罪意圖。“教唆實質未遂”是指教唆人明知被教唆人只能實施未遂的犯罪而仍然進行教唆，或者被教唆人所實施的犯罪實際上構成未遂。

（二）教唆未遂的界定

在以上所列舉的數種教唆未遂的情形中，并非所有的情形都能被認為是刑法第29條第2款所規定的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”。因此，必須對此予以區分，以便于正確確定其刑事責任。

對于“教唆行為未遂”，由于其教唆行為本身沒有完成，因此，很難從證據角度來確定其主觀上的教唆犯罪故意，在實踐中根本無法確定其刑事責任。因此，這種教唆未遂僅存在理論上的探討價值，而沒有實際意義，也無法對這一行為本身進行刑罰處罰。

至于“教唆實質未遂”，被教唆者已經實施了教唆內容的犯罪，只是由于自身條件的限制或者其他意志以外的原因而無法達到既遂。這種“教唆實質未遂”，事實上并非是真正意義上的教唆未遂，由于被教唆者已經按照教唆者的意志實施了教唆內容的犯罪，因此，教唆犯事實上已經構成了教唆既遂，即被教唆者已經根據教唆內容產生了犯罪故意并且實施了教唆內容的行為，其教唆行為事實上已經成功。但由于被教唆者自身條件或其他意志以外的原因，最終沒有達到犯罪的既遂，因此，教唆犯應當與被教唆者一起承擔犯罪未遂的刑事責任。因此，教唆實質未遂事實上已經構成了教唆的既遂。

真正意義上的教唆未遂，事實上是刑法通說所指的三種情形。即被教唆人沒有產生犯罪意圖，或產生了犯罪意圖后又打消了犯罪意圖，又或是實施了與教唆內容不相一致的犯罪行為。這三種情形，在刑法上被并稱為“被教唆的人沒有實施被教唆的罪”。按照現行刑法的規定，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪的，可以從輕或者減輕處罰”。其中，值得重視的是第三種情形，即被教唆者接受了教唆后，實施了與教唆內容不相一致的犯罪。在這種情況下，如何理解“與教唆內容不相一致”是一個非常重要的問題。是否被教唆人實施的犯罪與教唆人的教唆內容在罪名上也必須完全一致？如果被教唆人在實施教唆內容的犯罪時，其犯罪行為由于介入了其他因素而轉化為其他罪名，教唆人是否也是教唆未遂呢？如甲教唆乙實施盜竊，乙在盜竊過程中為抗拒抓捕而對他人使用暴力，其行為轉化為搶劫，在此情況之下，被教唆人構成的是搶劫罪，與教唆的盜竊內容不相符合，是否可以看成是“被教唆的人沒有實施被教唆的罪”而成為教唆未遂呢？對此問題，理論上存在兩種不同的意見。一種觀點認為，乙的行為最終為搶劫罪，而甲僅教唆乙實施盜竊，并未教唆其實施搶劫,乙的搶劫的故意完全是自己產生而非由甲教唆產生。甲的教唆盜竊行為與乙實施的搶劫行為之間沒有因果關系，應當認為被教唆者沒有實施教唆內容的犯罪，對教唆者應當適用刑法第29條第2款的規定，按照教唆未遂追究其刑事責任。另一種觀點認為，在此乙所構成的搶劫罪是從盜竊罪轉化而來的，乙已經實施了教唆內容的犯罪，因此，甲的教唆他人實施盜竊犯罪的故意已經實現，因此不是教唆未遂而是教唆既遂，不能適用刑法第29條第2款的規定。5筆者認為，第二種意見是正確的。被教唆人所實施的轉化型犯罪是在教唆內容的基礎上實施的，乙所實施的搶劫并非單純的搶劫，而是在盜竊犯罪的基礎上加上暴力因素形成的轉化型的搶劫，教唆人與被教唆人在盜竊犯罪這一層面上形成了共同的犯罪故意，被教唆人也實施了教唆內容的行為，因此，其教唆已經既遂，不能適用教唆未遂的相關法律規定。

二、教唆未遂的刑事責任依據及其適用

對于教唆未遂行為，我國刑法第29條第2款只是簡單地規定：“被教唆的人沒有犯被教唆的罪的，可以從輕或者減輕處罰。”它對教唆未遂行為規定了處罰標準。但是，對于教唆未遂行為追究責任的依據以及其具體的犯罪形態問題仍然沒有解決，尚存在很大的爭議。

（一）教唆未遂的刑事責任依據

對于教唆未遂是否應當承擔刑事責任這一問題，共犯的從屬性說與共犯的非從屬性說兩種不同的理論學說做出了截然不同的回答。

所謂共犯從屬性說，是從客觀主義刑法理論的立場來解釋共犯的刑事責任依據。這一理論認為，共犯從屬于正犯而存在，共犯以正犯的實行行為為條件而從屬地成立。按照這一觀點，行為人即使實施了教唆、幫助等行為，但僅憑這些行為原則上還不構成犯罪，還要求被教唆人和被幫助人實施了犯罪行為。6因此，在這種情況下，由于缺乏共犯中的違法性，因而教唆者不可處罰。7“教唆、幫助行為自身沒有引起結果的現實危險，只有在借助正犯的實行行為時，才間接地侵害或者威脅到了法益，產生了引起構成要件結果的現實危險。所以，應當說，只有在具有正犯的實行行為時，才能說共犯行為具有可罰性。”

而共犯非從屬性觀點則認為，包括教唆未遂在內的共犯均由于其獨立存在的主觀惡性而應追究其刑事責任。非從屬共犯又稱為獨立共犯，是從主觀主義的角度出發研究共犯刑事責任依據的理論。這一理論認為，犯罪是人的主觀惡性的表現，人的主觀惡性正是犯罪人承擔刑事責任的依據。共犯雖然只是實施了教唆、組織、幫助等行為，但其行為具有明顯的反社會的危險性，且其行為與危害結果的發生具有因果關系，因此，其刑事責任并非從屬于正犯，而應當將其視為獨立的承擔刑事責任的主體，依據其本人的行為接受刑罰處罰。

有學者認為，我國現行刑法的有關規定是按照非從屬共犯的原則來追究教唆未遂的刑事責任的。10在教唆未遂的情況下，基于共犯刑事責任的這種獨立性，可以單獨追究共犯的刑事責任。但由于其行為未遂，故可以從輕或者減輕處罰。

筆者認為，刑法對教唆未遂的刑事責任的確定并非是依照非從屬共犯的學說。共犯獨立性理論是建立在共犯與正犯之間形成共同犯罪的基礎之上的。這一理論探討的是追究那些沒有實施實行行為而應當被追究刑事責任的共犯的刑事責任的依據。正是由于正犯實施了犯罪行為，共犯的主觀惡性才通過正犯的行為得以體現。因此，即便由于共犯的主觀惡性而使其行為具有獨立承擔刑事責任的依據，但這種刑事責任仍然是建立在共犯與正犯之間形成了共同犯罪的基礎之上的，只是共犯的刑事責任不再從屬于正犯的相關法律規定而被獨立追究而已。但是在教唆未遂的情況之下，被教唆人沒有實施被教唆的罪，教唆人與被教唆人之間沒有形成共同犯罪的關系，因此，教唆者在此不是擔當共犯的角色。在這種情況下，以共犯的非從屬性理論作為其承擔刑事責任的依據，顯然不恰當。在教唆者實施了教唆行為但被教唆者沒有實施實行行為，或者被教唆者雖然實施了實行行為，但其行為與教唆內容之間沒有因果關系的情況下，不成立教唆犯。因此，對于教唆未遂者的刑事責任，應當脫離教唆犯的范疇，不從共同犯罪的角度出發，來研究教唆未遂者的刑事責任，不應當再將教唆未遂行為看成是意圖通過他人的實行行為危害社會的造意行為，而是將這一行為看成是行為人單獨實施的實行行為，以此作為其承擔刑事責任的依據。

（二）教唆未遂的刑事責任

適用通常認為，“在教唆的未遂場合，教唆者則作為未遂處罰”；11“教唆未遂的處罰原則與犯罪未遂一致，可以以未遂犯來追究其刑事責任”。12然而，筆者認為，教唆未遂并非等同于犯罪未遂。

犯罪未遂是指行為人已經著手實施犯罪，但由于其意志以外的原因未能達到既遂的故意犯罪形態。因此，是否已經著手實施犯罪，是犯罪未遂區別于犯罪預備的重要標志。而所謂已經著手實施犯罪，是指行為人已經開始實施刑法分則規范里具體犯罪構成要件的犯罪行為。13作為大陸法系代表的德國刑法理論認為，犯罪未遂要求行為人“直接開始實施構成要件”。所謂直接開始，就是指著手某一行為，該行為沒有中間環節直至構成要件實現。14可見，未遂犯罪的行為人一經開始著手實施犯罪，就意味著犯罪人已經接受了教唆內容，并且將其付諸實施，其行為已經直接指向刑法所要保護的某一具體的社會關系。在教唆犯罪中，一旦被教唆者按照教唆的內容開始著手實施犯罪行為時，教唆行為事實上已經達到既遂。因此，簡單地按照犯罪未遂來追究教唆未遂的刑事責任，無疑也是不恰當的。

筆者認為，對于教唆未遂的教唆者，以刑法對犯罪預備的有關規定來確定其刑事責任更能契合教唆未遂的特點。

犯罪預備，是指行為人為了犯罪而準備工具、創造條件，但由于其意志以外的原因未能著手實施的故意犯罪形態。教唆人教唆他人實施犯罪行為，引起他人犯罪意圖，實際上正好可以被看成是為了犯罪而創造條件。創造犯罪條件，可以看成是準備犯罪工具以外的所有有利于犯罪人實施實行行為的準備工作。而教唆他人產生犯罪意圖，正是為了被教唆人實施實行行為的準備工作。被教唆人沒有實施被教唆的罪，則是教唆人意志以外的原因。正是由于被教唆人沒有實施教唆內容的犯罪這一教唆者意志以外的原因，使教唆犯的行為沒有能夠進入著手實施階段，完全符合我國刑法所確定的犯罪預備的特征。《德國刑法典》第30條第1款，也將教唆他人犯重罪未遂視為預備行為。15因此，之所以要對教唆未遂予以刑罰處罰，是由于教唆未遂已經構成了犯罪的預備，其行為本身具有一定的社會危害性，因此，應當以我國刑法對犯罪預備的相關規定對其追究刑事責任。

三、對現行刑法有關教唆未遂的刑事責任的修改設想

正如上文所言，教唆未遂事實上符合我國刑法所規定的犯罪預備的特征，因此，我國現行刑法第29條第2款所規定的，對教唆未遂“可以從輕或者減輕處罰”的規定顯得不盡合理，有調整和修改的必要。

（一）適當限定追究教唆未遂行為刑事責任的范圍并非所有的教唆未遂都有追究刑事責任的必要。事實上，對于犯罪預備行為而言，雖然我國刑法規定了要對其追究刑事責任，但在司法實踐中，真正能以犯罪預備定罪量刑的案件并不多見。而造成這一現象的原因，就在于預備行為的犯罪故意，在多數情況下很難得以明確證明，要從證據角度確定行為人的犯罪故意事實上存在很大的難度。例如，行為人為了殺人而準備了尖刀，這一行為完全符合我國刑法所規定的準備工具的犯罪預備的條件。然而，在司法實踐中，僅從準備尖刀這一行為而認定行為人具有殺人的故意，進而進一步認定其構成故意殺人的犯罪預備實際上是不可能的。因此，雖然從實體角度出發，犯罪預備行為由于其所具有的主觀惡性而具有追究刑事責任的必要，但是在程序和證據方面，要真正能夠追究其責任卻存在相當大的障礙。事實上，犯罪預備理論只是在證據確鑿這一理想狀態下才有存在的價值，而多數情況下，由于單純的預備行為很難使犯罪達到證據確鑿這一理想狀態，所以對所有的犯罪預備行為均追究其刑事責任只是一種理性的構想，并不具有現實的可操作性。同時，對于大多數犯罪行為而言，教唆未遂行為雖然具有相當的主觀惡性，但由于其教唆行為并未被付諸實施，其客觀危害程度遠沒有達到必須要追究教唆者的刑事責任的程度。因此，如果不是證據確鑿，且預備實施的犯罪行為性質足夠嚴重的話，多數國家的刑法并不追究犯罪預備的刑事責任，而同樣屬于犯罪預備范疇的教唆未遂也是如此。要對所有的教唆未遂行為均進行刑罰處罰，既不現實，也沒有必要。德國刑法第30條第1款規定，只有對重罪行為，如謀殺、殺人等的教唆未遂才承擔刑事責任。借鑒國外的刑事立法以及刑法理論，我國的刑法也可以考慮將一些嚴重的暴力犯罪行為，如故意殺人、綁架、強奸、搶劫、爆炸、投放危險物質等嚴重危及公共安全以及公民人身安全的暴力犯罪的教唆未遂行為納入追究刑事責任的范圍，而對于那些相對較為輕微的犯罪的教唆未遂行為，由于其行為并未實際造成危害，其社會危害性尚不足以用刑法加以追究，而且存在調查取證的實際困難。因此，可以將其視為“情節顯著輕微，危害不大”，不對其進行刑罰處罰。

（二）適當降低對教唆未遂行為的處罰力度現行刑法對教唆未遂的處罰偏重。我國刑法規定，對教唆未遂行為，可以從輕或者減輕處罰，這一處罰與對犯罪未遂的處罰是一致的。從刑事立法的角度來看，我國刑法理論認為教唆未遂的社會危害性與犯罪未遂是相當的。但就實際的危害程度而言，教唆未遂遠遠比不上犯罪未遂。教唆未遂的危害更多的是體現在教唆者的主觀惡性方面，并未造成現實的損害。而犯罪未遂則由于行為人業已著手實施的犯罪行為而在客觀上表現了出來，已經造成了事實上的危害。然而，二者卻承擔相同的刑事責任，這無疑與罪刑相適應的刑法基本原則相悖。教唆未遂既然不等同于犯罪未遂，因此就不宜用犯罪未遂的相關規定來確定教唆未遂行為的刑事責任。司法機關應當根據教唆未遂行為的實際性質，即犯罪預備，來追究其刑事責任。在我國，刑法規定，對于預備犯，可以從輕、減輕或者免除處罰，因此，對教唆未遂，也同樣應當規定為可以從輕、減輕或者免除處罰。

結合以上兩點，筆者認為，現行的刑法對于教唆未遂的刑事責任的有關規定應當做出適當的修改。一方面限定教唆未遂追究刑事責任的范圍，將獨立構成犯罪、應承擔刑事責任的教唆未遂行為限定在教唆他人實施嚴重的暴力犯罪這一特定范圍內；另一方面，在此基礎上，適當減輕對教唆未遂的處罰力度，按照犯罪預備的相關處罰原則來追究教唆未遂的刑事責任。

綜上所述，教唆未遂行為既不同于共同犯罪中的教唆行為，又不同于犯罪未遂行為，不能簡單套用共同犯罪理論以及未遂犯罪理論來確定教唆未遂行為的刑事責任。我國的刑事法律有必要根據教唆未遂自身的特點，對現有的刑法第29條第2款進行必要的調整與修改，使其與教唆未遂的特點相符合。超級秘書網：

注釋:

1參見高銘暄主編：《刑法學》，北京大學出版社2000年版，第112頁。

2、4陳浩然：《應用刑法學》，華東理工大學出版社2005年版，第236頁。

3、參見高銘暄、趙秉志主編：《刑法學》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第195頁，陳浩然：《應用刑法學》，華東理工大學出版社2005年版，第236頁；姜偉：《犯罪形態通訊》，法律出版社1994年版，第27頁。

5、10參見陳浩然：《應用刑法學》，華東理工大學出版社2005年版，第236頁注釋，第237頁。

6、8參見黎宏：《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年版，第228頁，第229頁。

7、11馬克昌：《比較刑法原理———外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第651頁。

9、12參見姜偉：《犯罪形態通論》，法律出版社1994年版，第260頁，第270頁。

13高明暄、趙秉志主編：《刑法學》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第167頁。

14、15[德]漢斯•海因里希•耶賽克、托馬斯•魏特根：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第617頁，第851頁。