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編者按：本論文主要從關于配偶權性質的論爭及評價；關于配偶權性質的再探討；侵犯配偶權的法律救濟等進行講述，包括了專屬支配說、法定身份權、性權利說、請求說、尊重說、配偶權是一種僅限于夫妻兩人之間的相對權、配偶權的權利性外觀和人身依附性決定了其在對外關系上具有一定范圍的不可侵性等，具體資料請見：

「摘要」配偶權之性質經歷了由絕對權、支配權向相對權、請求權演變的過程。配偶權之相對權性質界定對于剔除理論障礙和完善其保護體系具有關鍵性作用。本文意在探索和完善以其相對權性質為核心的配偶權制度體系。

「關鍵詞」配偶權，相對權，婚內強奸，第三者插足

“《婚姻法》（修正案）是我國立法部門關于對婚姻法的修改分兩步走的精神所邁出的第一步，即對婚姻家庭領域中出現的一些新問題和新情況率先回應，先予修改和補充，以及時保護公民的婚姻家庭權益，而將婚姻法體系的全面完善留待第二步?！盵1]《婚姻法》修訂前后，曾一度爭論紛紛的配偶權問題，便在這“率先回應”之中，相應的也就進入了需進一步“完善”的行列。新《婚姻法》對配偶權的主要內容作了原則性規定（如新《婚姻法》第四、十四、十五、十六條等），卻未明確提出“配偶權”的概念；對配偶權以上內容的侵權與救濟作了嘗試性規定（如第四十五、四十六條規定了離婚過錯損害賠償制度），卻未明確配偶權的性質，自然也就不可能明確這些嘗試與配偶權保護之間的關系……因而有關婚姻侵權與保護的理論障礙與實踐困境，并未隨著新《婚姻法》的公布實施而消除，相反卻成為急待解決的問題。筆者認為，解決此問題的關鍵之點在于從嚴格概念法學的角度重新界定配偶權這一權利類型的性質。因為在先前的爭論中，大多數學者是在設定配偶權為絕對權的前提下展開其探討的，殊不知這個性質前提之設定，正是其損耗自身理論之社會價值和難以自圓其說的根源所在。本文擬論證現代配偶權是一種相對權、請求權，并以此為突破口來探討配偶權的救濟等相關的問題。

一、關于配偶權性質的論爭及評價

對配偶權的性質歷來存在爭議的原因，在于配偶人身關系本身具有特殊性和演變性（如各國立法中夫妻身份制度正隨著時代變遷和文明演變而不斷變化）。但是，配偶人身關系同時也具有許多固有的自然屬性，從而為界定配偶權性質的提供了重要依據。在對配偶權的性質進行考證之前，有必要先予明確現代配偶人身關系（配偶權）的屬性。從詞源上看，“配偶”一詞是指夫妻雙方互為配偶，亦指男女相配為夫妻，而夫妻是男女雙方以永久共同生活為目的的依法結成的伴侶；從現實中看，這種夫妻的共同生活具有倫理性強，結合的開放性，分離的拘束性，對內的私密性，對外的公示性以及應予尊重的利益性等自然屬性。

《婚姻法》修訂前后，我國學者對配偶權性質問題幾乎呈集體無意識狀態，大都在整體上設定配偶權為絕對權、支配權的前提下展開各方面之探討，盡管多有學者引用國外配偶權定義（這些定義能體現出配偶權的相對權性質），卻未引起學界的足夠關注。時至今日，筆者尚未見到專論配偶權性質的文章，只是近日有學者開始在撰文中質疑將身份權（包括配偶權）完全絕對權化，有的還提出身份權應有絕對身份權與相對身份權之分。本文即循著這條思路來厘清配偶權的性質等相關問題。筆者回顧學者們對配偶權定義和特征的論述并結合國外立法例，歸納出如下觀點：

（1）專屬支配說。認為“配偶權是男女雙方婚后基于配偶身份享有的專屬支配權?！盵2]“配偶權是指夫妻之間互為配偶的基本身份權，表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權利人專屬支配，其他任何人均負有不得侵犯的義務?！盵3]“配偶權是絕對權。其性質不是相對權而是配偶共同享有的對世權、絕對權，是表明該配偶權之所以為配偶，其他任何人不能與其成為配偶?！盵4]

（2）法定身份權。認為“配偶權是法律賦予的合法婚姻關系中夫妻享有的身份權利，其他人負有不得侵犯的義務。”[5]“配偶權是合法夫妻雙方因結婚，基于婚姻的效力和配偶身份而享有或承擔的特殊的民事權利和義務。”[6]

（3）性權利說。認為“配偶權是項民事權利，夫妻互為配偶，就有配偶權，核心特色是性權利?！盵7]

（4）請求說。認為“配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的基本身份權利。”[8]“配偶權是配偶雙方互相享有的請求對方為體現特定配偶身份利益而作為或不作為的基本身份權?！盵9]

（5）尊重說。認為“配偶權是配偶一方享有的配偶間的共同生活應受配偶另一方及第三者尊重的權利?！盵10]“夫妻共同生活不被外界打擾并發展下去，對夫妻任何一方來說都是一種‘利益’，因此，有必要通過法律制度在一定范圍內對他進行保護，但當然不能以一種支配權對待這種權利，因為夫妻一方不可能對另一方進行支配?！盵11]

結合前述夫妻人身關系的幾個自然屬性，分析上述觀點：

首先，我們可以得出如下結論（1）各觀點都承認配偶權具有權利性，而且是一種身份權。只是權利主體和義務主體的界定存在差異，有的認為夫妻雙方互為權利義務主體，而任意第三者也是義務主體；有的認為夫妻雙方共同體是權利主體，而任意第三人是義務主體。（2）各觀點都主張配偶權具有利益性，如身份利益、性利益、陪伴利益等，因而具有不可侵性，應予保護，無論是對于第三者還是對于配偶另一方。（3）都體現了“夫妻別體主義”的精神，主張男女平等。但實現途徑不同，有的力圖通過強調夫妻雙方對身份利益進行支配的對稱性來實現平等；有的則主張兩個平等主體的互相請求來實現平等。

其次，具體來看，“專屬支配說”儼然主張配偶權是一種絕對權、支配權。在對內關系上，其強調支配的是配偶的共同身份利益，而不象傳統的夫權，支配的是對方配偶的人身，同時配偶權是一種平等的身份利益支配權，這是其同傳統夫權又一區別。在對外關系上，則強調配偶權由配偶專屬所有，其他任何人都是配偶權的義務主體，因而配偶權同時是侵權行為的客體。筆者認為，所謂的“相互支配身份利益”與“相互支配人身”的不同也就是從“你可以支配我，我也可以支配你”變成了“你可以支配我的，我也可以支配你的”，由于身份利益與人身密不可分，并且配偶雙方不可能永遠處于“均勢狀態”，因而，其難逃一方支配另一方的結局。可以說，只要這種權利是絕對權、支配權，則配偶一方就可以用來對抗對方的人格權，從而成為權利濫用和對基本人權進行侵害的擋箭牌，即使強調權利義務的對等性也是枉然。至于將配偶權對外關系方面的權利性、利益不可侵性看作是判定配偶權是絕對權的依據，其錯誤在于將配偶權的本質與他人不得侵犯配偶權這一法定義務混為一談了，二者具有不同層面，不同角度的法理基礎（此點后面會論及）。

“法定身份說”的表述并未體現出配偶權的性質，本身即談不上科學，但其對配偶權的法定性的認定應予肯定。因為各國立法例大都以法律明文規定來確定配偶權的內容和效力等，而不能自由創設之；至于“性權利說”則以性權利置換了身份利益的概念，性權利是配偶權的核心不假，但正因為如此，支配性權利與支配人身實屬無異。同時，婚內性權利與作為人權基本范疇的性權利應有本質上的區別，前者是相對權，而后者只能是絕對權，因而只有婚內性權利才是配偶權的內容。

“請求說”與“尊重說”主要來自國外，實質上是認為配偶權是一種相對權、請求權，符合“人格權先于身份權”的天然秩序，也體現了婚姻的契約本質，是筆者所要支持的。但其也有缺陷需要彌補，因為對于一種相對權的侵權與保護問題，依然是個需要解決的理論難題，即相對權自身并不具有對抗不特定第三人的效力，而“相對權在實現的時候，如果要求對世的范圍，則相對權會隨而變為零?！盵12]因而那些企圖設定配偶權為一種對內是相對權而對外是絕對權之“混合體權利”的觀點是不可能成功的。

二、關于配偶權性質的再探討

基于以上分析，本文認為應當在肯定配偶權的權利性和利益不可侵性的基礎上來界定配偶權為一種相對權、請求權，并明確提出“配偶權”的定義。至于其侵權與保護則應從新角度尋找更合理的解釋途徑。同時，本文認為，一個科學的定義，不僅要充分體現出該定義的內容，而且還應充分再現該定義的性質，有鑒于此，筆者從界定配偶權為身份權，具有相對性、平等性和非支配性的性質來考慮，借鑒和完善學者們的定義，姑且將配偶權的定義設定為“配偶權是男女之間基于合法婚姻關系而平等享有的請求對方為體現特定身份利益而作為或不作為的基本身份權，配偶雙方互負尊重和履行的義務，任意第三人負有尊重與不得惡意妨礙的義務”。以資分析之用。這里的配偶權具有如下特征：

（一）配偶權是一種僅限于夫妻兩人之間的相對權，夫妻雙方基于“婚姻契約”而互享請求權，彼此人格獨立，地位平等。

首先，從“人格權依附于身份權”到“人格權優先于身份權”的歷史演變看，配偶權的性質經歷了由絕對權向相對權的轉變。人類古代社會的基礎是身份關系，人因居于不同的等級而具有不同的身份，居于較高等級的人可以在一定方面、范圍內支配屬于教低等級的人，這時的身份權是一種純粹的支配權，即一部分人支配另一部分人。在婚姻關系中便體現為夫權，妻子的人格被丈夫的吸收，妻子被視作丈夫的“財產”，即丈夫對妻子有支配權，具有對世性，是一種絕對權。但到了近代，隨著自然經濟轉變為商品經濟，自由競爭的商品經濟的發展需要獨立的商品生產者和擺脫束縛的自由勞動者，導致人身權制度發生了新的變化，人格權得到了普遍確認和保護，身份權的人身支配性逐漸減弱，權利義務相結合的立法趨勢日益明顯。尤其是二戰后，隨著民主運動、婦女運動、人權運動的高漲，身份權性質發生了根本性轉變，身份權逐漸喪失了其對特定對方當事人的支配性，代之以平等為基礎的，彼此人格獨立的配偶權、親權等，并逐漸形成了如下的天然秩序：“人格權是只要作為一個人就能夠享有且應該享有的最基本最底線的權利。而身份權是兩個或兩個以上的自然人通過天然或人為的交易獲得的具有身份性質的權利義務的聚合體，它可看作是人格權的派生或延伸，其根源可以看成是廣義的契約關系。享有或行使身份權必須同時完全履行契約義務，并且不得對獨立的人格權造成任何損害和威脅?！盵13]相應的配偶權經歷了從“夫妻一體主義”向“夫妻別體主義”的轉變。逐漸由原始的夫權支配權進化為男女平等、人格獨立基礎上的請求權，其依據在于“婚姻契約”。

其次，現代婚姻關系的這種契約本質決定了，配偶權僅是對“婚姻契約合意”的反映，其權利義務主體是特定的夫妻雙方兩個人，其本身與第三者無關，第三者只是間接妨礙或者影響到它。夫妻雙方是具有獨立人格的平等主體，互不支配，而是請求與被請求，承諾與被承諾的關系，“合意”是其特征。僅僅是因為婚姻關系之存在，倫理道德之聯結而負有尊重對方權利和履行自身義務的義務以及請求對方尊重和履行其義務的請求權，權利人權利的實現需要義務人的協助，而且這種協助不是支配而是請求。因為婚姻契約所生的婚姻內的配偶權只具有夫妻雙方相對抗的屬性，而且這種對抗并不改變配偶個人的人格獨立、性權利自由等具有絕對性的人格權。在與這些絕對人格權的對抗中，配偶權永遠是甘拜下風的。當配偶權不能實現時，只可請求履行或者訴諸離婚，即屬于對婚內“違約行為”的救濟。這里的違約是違背了僅對當事人有效的“個人契約”，而不能訴諸暴力，否則視為侵犯人格權或犯罪，成為國家公權干涉的對象，如《德國民法典》第1353條規定“夫妻一方對他方在建立共同生活后所提之請求，如顯為濫權或婚姻已破裂時，無承諾之義務”。

（二）配偶權的權利性外觀和人身依附性決定了其在對外關系上具有一定范圍的不可侵性，這與配偶權的相對權性質并不沖突。

首先，第三人侵害配偶權實質上僅是因侵犯人格權等而間接妨礙到配偶權的實現。配偶權作為一種相對權，則配偶一方只能向另一方請求作為或不作為，當然不能向其他第三人提出這種請求。然而，這里所說的相對權不對抗第三者的效力，應當指配偶一方只能要求配偶另一方履行基于婚姻契約而生的義務，而非逆向地指第三人可以任意侵害配偶權的實現，因為任何人均負有法律上不得侵犯他人權利的義務，這種法定的不可侵性與配偶權的相對權效力具有不同層次、不同角度的法理依據。第三人的行為應當歸于侵權行為而非夫妻雙方“違約”行為的調整范圍。至于第三者侵權的直接客體亦非配偶權。因為配偶權的義務主體并非第三者，而是配偶另一方。所謂的第三人侵犯配偶權實際上是第三者侵犯配偶一方或雙方的性自由權、名譽權、生命健康權等絕對權，從而導致妨礙了配偶一方或雙方行使配偶權，即第三者妨礙配偶權而不可能侵犯配偶權。因而往往是第三者在侵犯了配偶一方的人格權的同時，也妨礙了配偶另一方的配偶權。從配偶權的實現角度看，盡管配偶權的實現要在夫妻雙方之間實現，但權利主體行使任何權利都是通過行為完成的，尤其是相對權還需要義務方的協助和履行。因而，所謂的侵犯權利，其實就是妨礙權利主體為某一行為，也就是侵犯了權利主體的行動自由等絕對權。指向特定人的權利——配偶權，只可能受到特定人的侵犯和不特定人的妨礙，不可能受到不特定人的侵犯；指向非特定人的權利——絕對權，才可能受到不特定人的侵犯。

其次，對于這種對配偶權的“妨礙”進行救濟，其依據是第三人直接侵犯的人格權等絕對權效力的延伸或輻射，而非配偶權這一相對權效力的擴張，因而也就不存在企圖為相對權設定對世效力的問題。林喆教授在論述“保護死者的名譽權”與“民法調整的對象是活體”這一矛盾時，講到，法律權利是道德權利的痕跡，基于道德權利的群眾性、經驗性、外在性等特點，法律權利具有輻射性。名譽權這一法律權利可以不調整死者，但卻不能不考慮與死者相聯系的親屬等的相關利益（道德權利）的保護。而且這些利益是基于死者的，是民法應該調整的領域。這樣從權利的擴張、輻射角度，便很容易解釋這個權利的效力擴張問題。同樣對配偶另一方或雙方人格權等的侵犯，如果妨礙到配偶另一方或雙方的身份利益，則也應該對這種“妨礙”進行救濟，并將第三人的尊重和不得惡意妨礙設定為一種法定義務，當然其應該屬于對配偶權進行保護的范疇。如臺灣學者王澤鑒先生所說“婚姻關系系一種權利而受法律保護，理論上顯有進步，應值贊同。臺灣地區在與有配偶的人相奸的第三人是否侵害他方配偶權利責任的問題上，判例態度在二十余年內屢有反復，但最后還是采取了肯定說?！盵14]類似的對相對權進行保護的理論和實踐支持還有例如“原告與一女演員訂立一份合同，合同中約定女演員在原告劇場演出3個月，被告明知有該合同，仍誘使該演員違反合同，法院認定被告侵害合同關系，屬不法行為，判決被告承擔賠償原告損失的責任。是為不法侵害債權理論，該理論逐漸被一些國家的立法及判例所接受?！?/p>

三、侵犯配偶權的法律救濟

目前，無論大陸法系還是英美法系國家，都已普遍在立法中明確對夫妻人身關系進行規范和保護，如《德國民法典》第214條規定“如夫妻一方不履行其義務，他方得依民事訴訟法軌道的方法迫使其履行”。《法國民法訴訟法》第864條規定“夫妻無正當理由不與對方同居時，不得拒絕支付其生活費用，也可申請扣押其收入或賠償精神損失”。我國香港、澳門、臺灣地區的法律也對配偶權進行了規定和保護，其中大陸的新《婚姻法》第46條規定：重婚、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待家庭成員的，導致離婚的無過錯方有權請求損害賠償“，該條實質上是對配偶權的保護，并且充分體現了對內部型侵權和外部型侵權相結合統一進行救濟的立法精神。但畢竟沒有在立法中為其定性，使得無過錯方有要求損害賠償的法定情形，卻無請求損害賠償的訴因。因而有必要梳理和完善我國的配偶權的實現與保護體系。

于是結合本文對配偶權性質的認定，筆者將配偶權侵權與保護分為內部型侵權及保護、外部型侵權及保護、法律的公權干涉三個方面來論述。

（一）內部型侵權及保護

內部型侵權實質上是內部“違約”，即配偶一方違反法定配偶權規范或其他婚姻契約的規定而使另一方配偶的特定身份利益得不到實現的行為，如配偶一方不盡同居、扶助義務等。對于這種侵權的救濟主要依靠倫理道德和感情的作用，由夫妻雙方自行解決，訴至法院的才由配偶權法律規范進行救濟。同時，對于夫妻之間的嚴重的家庭暴力、婚內強奸、離婚糾紛等達到犯罪程度的侵權行為，往往要借助于刑事法律來調整；而對于離婚時或婚姻關系存續期間當事人只想以民事懲罰措施教育過錯的配偶另一方以使之明確其承擔的法律義務的強制性和嚴肅性之時，及時給予民事救濟是必要的。筆者認為，對于過錯配偶另一方來說，刑事救濟的只是配偶一方或雙方的人身、人格等絕對權，相對應的救濟方式是承擔刑事責任和附帶民事責任；而民事救濟則包括基于這些絕對權的附帶民事救濟及基于配偶權的救濟，其中對配偶權的救濟是基于配偶權的相對權效力，其救濟方式不涉及對人格權的補償，與之相對應的救濟方式應該是嚴格意義上的婚內損害賠償制度和離婚過錯損害賠償制度及離婚時財產等分割的不利判決等。

對于內部型侵權，這里還有個必須解決的問題是“婚內強奸”問題，因為配偶權的核心是性權利，并且其與配偶權的同居義務也緊密相連。同時，在理論上確認配偶權是相對權在實踐中就必然承認婚內強奸。反之，“婚內強奸”問題的解決可與配偶權是相對權這一結論相互印證。

首先，從性權利的演變來看，必須承認“婚內強奸”。史前，性既非權利也非義務。后來，性附屬于生育而成為一項義務。隨著“文藝復興”及“性革命”浪潮的興起，性權利開始為人所關注，并最終作為基本人權之一而被《性權利宣言》所肯定。婦女與男子成為同等的性權利主體，畢竟婦女的身體是自己的，不是教會的，也不是國家的，婦女必須控制她們自己的命運。[16]從性權利與婚內性權利的區別看，“一般意義上的性權利是與人身自由有關的權利，它具有對世的絕對性質，社會有義務保障任何人的性權利不受侵犯，男女婚后性權利便增加了夫妻雙方有關的內容。”[17]但正如《性權利宣言》所提出的“性自由排出生活中所有形式之性強制、性剝削與性凌辱。無論何時，處于何種情況?！薄罢煞蚧趯ζ拮酉碛行砸蟮恼埱髾啵⒉灰驗檎煞虻纳矸荻袕娂槠拮拥臋嗬?，否則，可理解為，妻子對丈夫的要求有絕對的服從義務，否則，可理解為，結婚證成了強奸妻子的通行證?！盵18]

其次，婚內強奸可涵蓋于家庭暴力之中，既然反對家庭暴力已經成為社會各界的共識，那么“婚內強奸”自然應予承認。一些國家有一套比較成熟的反對家庭暴力的制度，比如美國警察對家庭暴力的及時制止和回訪公訴制度。婚內強奸應當被承認和制止，只是法院在認定時也應該慎重一點，比如在夫妻離婚訴訟期間和夫妻不和而分居期間的婚內強奸行為就應該大膽認定，而正?；橐鲫P系中的“強奸”必須達到一定程度，造成一定后果并且需要受害者自訴，自己舉證，才予以認定。畢竟夫妻生活不可能永遠自愿與和諧，輕微的不自愿與強制行為在這里成為了婚姻情感和倫理道德的“貢品”，而且夫妻雙方一般都愿意繳納這份“貢品”。因為“身份權雖然在本質上是一種權利，但卻是以義務為中心的，權利人在道德和倫理的驅使下自愿或非自愿地受制于相對人的利益，因而權利之中包含義務。”[19]關于這一點還可以比照德國民法中關于權利界限的規定，比如，“父母對子女的人身照顧權（與配偶權同屬于德國的人身親屬法之列）作為一種權利也受他們所承擔的義務的限制，即父母在行使權利時要考慮子女的福利和他們的發展，同時，法律并沒有完全絕對地排除由于孩子的嚴重”錯誤“行為而導致父母對他們進行輕微體罰，但這種體罰仍然要考慮到孩子的年齡、健康以及孩子的自尊心的發展，如果超出上述的界限，體罰就違背了父母的義務，對這種違背義務的行為是不能以父母對孩子的照顧權和教育權來掩蓋的。”[20]這種權利的界限是由感情和倫理道德來調和的，其不僅可以應用于婚內強奸，而且可以擴展到配偶權的各內容。

（二）外部型侵權及保護

外部型侵權，如前所述，實質上是第三者妨礙夫妻間配偶權的實現。對于這種妨礙的法律救濟可通過受侵犯配偶一方自己基于人格權主張權利來實現，也可通過受妨礙配偶一方或另一方或雙方基于配偶權主張權利來實現。當然其構成要件會有不同。對于前者只有受侵害配偶一方是權利主體，另一方最多是基于配偶權而負有協助和代為訴訟等義務；對于后者則較復雜，依第三人的善意還是惡意以及配偶一方的有無過錯等可分為多種情況，筆者認為，法律不可能解決夫妻關系中的所有問題，甚至大部分情況下法律只是起權利認定和底線保障作用，即配偶權的不可侵性僅限于一定的范圍之內和一定程度之上。因而，對于第三人妨礙配偶權的構成要件應嚴格把握，一般而言應包括：

（1）損害事實。第三人妨礙配偶權實現的損害事實主要指配偶他方特定身份利益的損害，主要表現為精神痛苦和精神創傷，但對其救濟時也應考慮因身份利益損害而致的財產利益的損失。

（2）行為違法。違法行為指法律明確規定的第三者負有不得作為的法定義務的行為，如通奸、姘居、重婚等。必須是法律明確規定禁止的。

（3）因果關系。只要妨礙行為與配偶權損害事實之間有引起與被引起的關系，即有因果關系，但在操作中應嚴格把握，如強調與第（2）個要件結合起來考慮。

（4）主觀過錯。第三者妨礙行為主觀上必須是惡意，即屬于故意，過失不構成侵權。這里的故意也應嚴格把握，這種故意應區別如下三個層次，其一，是明知其行為違法而依然為之；其二，明知其行為違法并會導致對方配偶權有損害而依然為之；其三，明知其行為違法并會導致雙方配偶權的損害而希望或意欲這種后果的發生。

（三）對配偶權的公權干涉問題

既然法律不可能解決婚姻關系中的所有問題，那么對配偶權進行保護還要處理好法律對其的公權干涉問題，這里的關鍵在于調和法律介入與道德規范的關系，而配偶權的相對權性質為這種調和創造了條件。首先，配偶權法律規范作為相對權規范其介入婚姻關系，對公民的私權不僅不構成侵犯，而且正是對私權的確立與維護。因為這里的法律與配偶權不具有直接的對抗性，配偶權實現的障礙來自于配偶另一方的配合或“第三者”的尊重。其次，道德規范所調整之領域與作為相對權的民事法律規范所設定的夫妻之間“私法自治”的領域之交集，正是道德與法律各得其所，相得益彰之場所。同時，這個“私”的空間之維系主要是依靠倫理道德和感情的作用。在這里，民事法律規范調整的強制性、合意性與道德規范調整的廣泛性得以有機結合，并非如某些學者所說的，是道德規范與法律規范的合二為一，由于配偶一方只擁有要求對方尊重與履行的請求權，而非支配權，因而也不會出現有些人擔心的“一旦結婚便喪失部分人權和人身自由”之情況。再者，由于法律的權利認定和底線保障作用只有經配偶一方請求才能介入，而且救濟方式主要是調解、確認以及必要的訓誡和罰款等，所謂的強制執行也僅限于嚴格意義上的婚內過錯損害賠償、離婚判決以及離婚過錯損害賠償。即使對“第三者”做出的懲罰也一般歸結為對對過錯配偶方的懲罰，畢竟對于同樣以感情為紐帶聯接起來的“紅杏出墻”之配偶一方與“第三者”兩人，懲罰任何一方，都能收到相似的警戒后果，當然對“第三者”的懲罰不是可有可無的。而且筆者認為對“第三者”的懲罰嚴格把握前述的幾個要件，因為配偶權來自于“婚姻契約”，離婚之后夫妻不在成其為夫妻，所謂的“第三者插足”也由非法變成了兩情相悅，無可厚非。這樣既尊重了“婚姻契約”的威嚴又不違人性和感情的可變性。何樂而不為？

四、配偶權制度建構的立法完善

上文考查和分析了配偶權的相對權性質及其侵權與保護的諸多問題，最后談在此理論下我國配偶權制度立法的完善問題。而世紀初統一《民法典。婚姻家庭編》的呼之欲出，為此提供了絕佳契機。我們的拋磚引玉之作或許有諸多缺陷，但必將有益于婚姻立法完善之視聽。

首先，首先明確的是我國新《婚姻法》對于學者們普遍承認的配偶權的具體內容的規定，如夫妻姓氏權（第十四條），互負忠實、尊重義務（第四條），生產、工作、學習和社會活動自由權（第十五條），實行計劃生育的義務（第二條、第十六條），請求互相幫助權（第四條）。所沒有規定的是配偶雙方的同居義務和日常事務權及住所居住權等。同時，新《婚姻法》增設的比較完善的過錯損害賠償制度，為配偶權的保護提供了主要法律依據。其次，從完善配偶權保護體系的角度考慮，筆者認為，其他任何第三者與配偶一方為夫妻（構成重婚罪）、為婚外同居（新《婚姻法》中，姘居已構成違法，但司法解釋第29條實質上卻又否定了姘居第三人的民事責任；通奸和偶爾婚外性行為沒有規定）或者為任何其他的使該配偶一方違背其與配偶另一方的配偶權之行為時，就應該宣告該第三者侵犯了該家庭的私生活，也即妨礙了他人的配偶權。在保護方面，受侵犯的配偶一方可以向有過錯的配偶另一方為請求權，這便又回歸到夫妻之間的以倫理道德為主導之私法自治的領域中來了。只是在婚姻義務和道德規范之下有不能實現該請求權之必要時，才可能動用法律的底線保障作用，主張離婚或者損害賠償等。對于第三者惡意侵犯他人配偶權，并在客觀效果上造成配偶另一方身份利益的明顯損失的，比如，直接導致他人嚴重家庭暴力發生或者直接導致他人家庭破裂的，造成配偶一方性器官或者精神狀態的損傷而影響到與配偶另一方為夫妻正常生活的，導致配偶一方在婚后發現其所養的兒女為配偶另一方與第三者通奸所生的，等等。這時，受侵害配偶方可以直接向第三者主張權利，法院應當支持。

在基本不改變現行《婚姻法》的前提下，對于具體立法完善的操作，筆者提出如下意見：

（1）在即將出臺的統一《民法典?；橐黾彝ゾ帯酚嘘P人身權的規定方面增加“夫妻雙方平等享有配偶權，配偶雙方負有互為尊重和履行的義務，其他人負有尊重和不得惡意妨礙的義務”的表述，以認定配偶權的權利性（是一種法定權利，而且是一種相對權、請求權）和不可侵性。

（2）將《婚姻法》第四十六條的表述“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的。（二）有配偶者與他人同居的。（三）實施家庭暴力的。（四）虐待、遺棄家庭成員的?！痹黾右豁椄爬ㄐ砸幎ā埃ㄎ澹┢渌兄卮筮^錯行為造成損害的?！辈⒃谒痉ń忉屩袑⒁驀乐厍址概渑紮喔黜椷_成共識的具體權利而且造成一定后果的行為（包括忠實義務），都認定為“重大過錯行為”的題中之義予以列明，尤其是將法律沒有體現的同居義務、日常事務權等內容列入其中。這樣，配偶權的各項內容便都有法可依了。等到婚姻法再修之時修入其中便可。

（3）配偶之間，原則上堅持現行的“必須在離婚訴訟中提出過錯賠償”之規定，但嚴格意義上的婚內賠償案件應予支持，比如配偶一方有重大過錯必須賠償，而婚姻關系卻繼續維持的情況等。同時，當婚內損害賠償的事由轉化為離婚訴訟時，仍適用對第四十六條現行的解釋“損害賠償責任的主體為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”。但是，對于第三者妨礙配偶權的行為，除了可以間接地向有過錯方配偶主張外，還應增加解釋“對于第三者惡意侵犯他人配偶權并在客觀效果上造成無過錯方配偶身份利益的重大損失的（例如上文中所述的情形），損害賠償的責任主體可以是‘第三者’，并且無過錯的配偶一方提出請求時不限于僅在離婚訴訟中?！?/p>

如此以來，建立在“配偶權在性質上是相對權”這一理論基礎上的完整意義上的配偶權制度體系就建立起來了，并且關于“婚內強奸”、“第三者插足”、“公權干涉”、“婚內民事損害賠償”等的理論問題也應刃而解了。