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關鍵詞:量刑建議/提出主體/提出根據(jù)/約束效力

內容提要:量刑建議制度產生于西方近代。英國沒有檢察官量刑建議制度，量刑建議由緩刑官提出。美國設科刑前的調查制度，緩刑官在專門的量刑程序中可以提出具體的量刑建議。在辯訴交易程序中，美國檢察官也可以提出具體的量刑建議，并且通常都被法官采納。法國檢察官作為“社會利益的維護者”在訴訟中處于原告地位，但不享有起訴決定權，在法庭上可以提出對于被告人免予起訴或免除刑罰的具體的量刑建議。德國檢察官非訴訟之當事人，而作為“法律真實的維護者”可以提出有利于被告或不利于被告的具體的量刑建議。俄羅斯檢察官可以提出概括的量刑建議，但不得提出法院應當判處何種刑罰的建議，并且“所提措辭建議對法庭沒有約束力”。不同法系國家量刑建議制度的共性是檢察官量刑建議制度。共性與差異并存是對該制度比較后得出的結論。

“量刑建議”源自西方，在我國屬于“新概念”。當這個“新概念”被發(fā)現(xiàn)之后，一些地方檢察機關甚至象當年哥倫布發(fā)現(xiàn)“新大陸”一樣地驚喜，并著手積極的嘗試探討。①對此，我國刑訴法學界也反響熱烈，對根植于西方的這項制度展開了廣泛的討論，②拋灑出大量的介紹文章和論述文章。而暢游其中，筆者深感對于西方國家的量刑建議制度有進行再考察之必要。為增強對該制度的認識，本文仍以介紹為主，兼以比較。

量刑建議有助于被告方作出量刑辯護，有助于法官準確量刑。在此意義上，量刑建議制度具有保護被告人人權的功能。西方國家早期的刑事訴訟不重視保護被告人人權的價值，被告人屬于訴訟之客體，無權利可言，因此，早期的西方國家刑事訴訟沒有量刑建議制度。近代西方的啟蒙主義思想家提出“天賦人權”思想之后，西方國家的刑事訴訟逐步注重人權保護問題，量刑建議制度才在兩大法系國家相繼建立起來。

一、英美法系國家的量刑建議制度

在英美法系國家，早期的判例法和成文法沒有量刑建議制度的明確規(guī)定，其量刑建議制度是隨著科刑前的調查制度（presentenceinvestigation）和辯訴交易制度（pleabargaining）的產生而逐步產生的。在美國，1945年起草的《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第32條正式規(guī)定了科刑前的調查制度，該條同時規(guī)定了量刑建議制度。美國法史學家勞倫斯·M·費里德曼認為，“本義上的辯訴交易至少于100多年前就在美國出現(xiàn)了”。③20世紀60年代以前，辯訴交易作為刑事司法制度中的“小秘密”（littlesecret）不為美國民眾所知曉。60年代后期，美國學術界開始關注辯訴交易問題，并展開了熱烈的討論。20世紀70年代，辯訴交易得到美國聯(lián)邦最高法院的認同，④同時在判例法上取得合法地位，辯訴交易中的量刑建議隨之取得合法地位。可以肯定地說，“量刑建議”（sentencingrecommendation）是英美法系國家的刑事訴訟法學理論上經常提及和討論的概念，而作為一項制度，其起源在英美法系國家卻較為晚近。

英美法系國家以英國和美國為代表。在量刑建議制度上，這兩個有代表性的國家又有著迥然的差別。這種差別集中體現(xiàn)在檢察官是否可以提出量刑建議問題。

（一）英國

英國是普通法的發(fā)祥地，也是當事人主義或對抗制刑事訴訟的源頭國家。在19世紀以前，英國奉行“任何人都可以起訴”的自由主義，⑤刑事指控主要是由犯罪被害人承擔，治安法官可以為被害人調查犯罪簽發(fā)搜查證或提供其它幫助。19世紀以后，警察機關逐漸擔負起偵查犯罪和起訴罪犯的雙重職責。⑥當時的英國沒有像大陸法系國家那樣的檢察制度，盡管于1879年建立了“公訴長官制度”（directorofpublicprosecution），但公訴長官只就刑事案件的起訴制定規(guī)范意見，提供法律指導，而不親自施行公訴。⑦刑事案件的起訴在保留被害人私訴方式同時，通常由警察作出決定，再由警察聘請事務律師（solicitor）、由事務律師委托一名出庭律師（barrister）作為控方律師進行。警察與律師的關系是委托人與被委托人的關系，對于警察委托的起訴事項，即便事務律師和出庭律師有不同意見，也必須依約執(zhí)行。控方律師可以提出某項罪名的指控，也可以在量刑程序中提出被告人的前科等量刑資料，而不得就具體的量刑問題發(fā)表意見。量刑被看成是法官的專有職權。量刑上的這種傳統(tǒng)一直延續(xù)至今。根據(jù)《1985年犯罪起訴法》，英國自1985年建立起王室檢察院，在英格蘭和威爾士實行由王室檢察院提起公訴的制度。原來的“公訴長官”成為王室檢察院的總檢察長（DPP）。王室檢察官取代了原來的出庭律師，在法庭上親自施行公訴，并參與量刑程序。在量刑程序中，王室檢察官可以陳述被告人的前科，可以陳述關于影響被告人人格的各項事實材料，可以提醒法官注意被害人遭受的損害后果或損失，還可以提示法官關于量刑的法律規(guī)定和高等法院的判例指導，但不能提出具體的量刑建議，即不能爭辯對于被告人應當或者不應當采用某一特定的刑罰。⑧不僅如此，“檢察官在這一階段的態(tài)度與在審判中有所不同，應該保持中立的態(tài)度，檢察官不應只是設法引導適用量刑。”⑨對此，英國學者自己也覺得十分困惑：為什么“在普通法中，法官判決是以對抗制為基礎，但到量刑時，該制度卻奇怪地被拋棄”？⑩

英國有科刑前的調查制度。科刑前的調查通常由緩刑官進行，緩刑官完成科刑前的調查之后，得提交一份調查報告。該調查報告可以對被告人的危險性程度進行評定，同時向法院建議對已經定罪的罪犯可以作出的刑罰選擇。這是緩刑官的主要職責。(11)“在許多情況下，如果量刑法官有意通過社區(qū)命令的方式處理罪犯，那么量刑前的報告將會包含一個最適合該罪犯的社區(qū)命令的建議。”(12)可見，在科刑前的調查制度中，英國的緩刑官可以提出量刑建議，盡管這種作法在過去曾經遭到非議。

英國受美國的影響，于20世紀60年代開始辯訴交易的做法，并在審理特尼爾（Turner）案件中建立起“特尼爾規(guī)則”首次對辯訴交易進行規(guī)范。(13)一般而言，辯訴交易是在控訴方與被告人的辯護律師之間進行的，控訴方以提出較輕的犯罪指控為代價，換取被告人的有罪答辯。有罪答辯被認為是一種最高效力的證明方式，根據(jù)有罪答辯定罪與經過開庭審判定罪兩者具有同等的效力。(14)一旦有罪答辯被法庭接受，控訴方就從繁重的證明責任中解脫出來，案件直接進入量刑程序。依據(jù)“特尼爾規(guī)則”，在辯訴交易之后的量刑程序中，控辯雙方可以與法官就被告人的量刑問題進行溝通和討論，辯護律師可以發(fā)表關于被告人量刑的意見，但是，控訴方不能這樣，尤其不能提出具體的量刑建議。通常情況下，法官會尊重控訴方的輕罪指控，作出相對于在無罪答辯的場合輕得多的量刑。

正如一位英國律師所說：“在我們現(xiàn)在的制度下，起訴人無權，而且從來也無權向法院提出恰當判刑的意見。起訴人被排除在判刑過程之外，原因是那是法院和犯人之間的事情，大陸法系國家那種起訴人建議判決或要求特定判決的原則，對我們普通法系來說遭到了完全的反對。”(15)因此，與美國不同，英國檢察官不可以提出量刑建議，即便是在辯訴交易的場合也不能存在例外。

（二）美國

美國是英美法系的代表性國家，其法律制度大多來源于英國的普通法，同時對于普通法也進行了較大范圍的改造，(16)創(chuàng)造出許多為普通法傳統(tǒng)所沒有的制度和原則。美國還是一個聯(lián)邦制國家，聯(lián)邦有一套法律體系，各個州又有自己的法律體系。聯(lián)邦最高法院的判例常常將聯(lián)邦的法律與各州的法律聯(lián)系起來，并成為使各州的法律與聯(lián)邦法律的精神保持一致的催化劑，對各州修改法律產生直接的影響。

美國法律將犯罪分為輕罪（misdemeanor）和重罪（felony）兩種。對于輕罪，美國基本上實行“粗糙的司法”（roughjustice），絕大多數(shù)州允許被害人或者警察以“刑事訴狀”（criminalcomplaint）的形式起訴，被告人通常在非羈押的狀態(tài)下等待初級法院（aninferiorcourt）的審判或量刑，被告人有選擇法官審判（abenchtrial）或者陪審團審判（ajurytrial）的權利。而對于重罪，美國則采取了輕罪所沒有的嚴格程序保障措施。(17)重罪由檢察官以大陪審團簽發(fā)的起訴書（anindictment）或者經預審程序提出的起訴書（aninformation）起訴，重罪被告人通常在羈押狀態(tài)下被帶到高級法院（asuperiorcourt）法官面前，經由起訴認否程序（arraignment）作出有罪與否的答辯之后，等待陪審團的審判或法官的量刑。對于輕罪或重罪的指控，被告人可以在初始程序（theinitialhearing適用于輕罪）或起訴認否程序（通常適用于重罪）中作出沉默（standingmute）、有罪答辯（pleadingguilty）、無罪答辯（pleadingnotguilty）或者“無可爭辯的答辯”（pleadingnolocontendere）的反映。其中，被告人的沉默視為無罪答辯，“無可爭辯的答辯”視為有罪答辯。無罪答辯引發(fā)審判程序，有罪答辯直接導致量刑程序。答辯程序是輕罪案件和重罪案件的必經程序，也是連接起訴與審判或量刑的中間程序。

美國的量刑建議制度發(fā)生于有罪答辯之后的程序和經審判確定有罪之后的量刑程序。與英國的情形完全不同，美國有權提出量刑建議的主體相對較多。

檢察官是提出量刑建議的常見主體。美國檢察官在訴追程序中（inthechargingprocess）有著廣泛的幾乎不受任何限制的自由裁量權。(18)對于警察移送起訴的案件，檢察官不僅可以無需說明理由地予以駁回，或者選擇是按照此罪還是按照彼罪提出指控，而且在決定起訴的案件中可以與被告人進行辯訴交易。辯訴交易以國家在刑事指控或者量刑上的某些讓步作為被告人作出有罪答辯的交換條件，需借助檢察官、被告人和法官的積極參與。(19)它可以消除檢察官在定罪審判程序中的指控風險和證明負擔（burdenofproof），可以使有罪被告人獲得相對較輕刑罰的收益，還可以使案件得到快速的處理，節(jié)約訴訟成本。因而，檢察官、被告人和法官通常都樂于參與辯訴交易。為了獲取被告人的有罪答辯，檢察官可以拿出的交換條件有：作出降格指控、降低訴因數(shù)量的指控，或變更特定的指控，提出較輕量刑的建議（lightersentencerecommendation），或作出替代量刑的承諾（promiseofsentencingalternatives）。由于被告人作有罪答辯并參與交易的愿望是得到從輕量刑，檢察官的量刑建議若得不到法官的采納，辯訴交易就無從展開，所以法官在量刑時通常會采納檢察官的量刑建議——盡管絕大多數(shù)司法管轄區(qū)的法官并沒有這種義務。(20)可見，辯訴交易程序是美國檢察官行使量刑建議權的常用程序。不僅如此，在經審判確定有罪之后的量刑程序中，美國檢察官不象英國檢察官那樣須保持中立立場，依然處于控訴方的地位，除積極提供量刑材料、發(fā)表量刑意見之外，根據(jù)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第32條（a）款的規(guī)定，還可以提出某種量刑的動議（amotion），包括量刑建議。

緩刑官是提出量刑建議的當然主體。在美國，科刑前的調查制度被賦予維護具體正義之宗旨。對此，理論界有持懷疑態(tài)度的觀點，甚至認為“該制度基本上屬于維護個別正義的神話。”(21)實務中，該制度的運作也并不盡人意。但是，肯定該制度的觀點堅持認為，科刑前的調查制度對于法官準確量刑還是能夠發(fā)揮出重要的作用。(22)該觀點進一步指出，科刑前的調查制度以實證學派（positiveschool）的哲學為基礎，具有自身的科學性。實證主義（positivism）重視犯罪行為人，而不是犯罪行為。它反對自由意志論（freewill），同時在極大程度上否認法律上的有罪（legalguit）。換言之，如果科學研究可以確定，犯罪的原因是心理學上、社會學上甚至生物學上的，那么就不存在所謂的犯罪意圖（nomensrea），也就不存在犯罪問題。實證主義者主張，量刑的目的不是報應或者威懾（ritributionordeterrence），而是恢復和使之喪失再犯罪能力（rehabilitationandincapacitation）。實證主義者的觀點贊成不定期的量刑（theindeterminatesentence）。科刑前的調查報告（presentencingreport）傳遞給量刑法官關于犯罪行為人的大量信息，而不是關于犯罪行為的法律信息，與實證主義的觀點相一致。該制度由緩刑官（aprobationofficer）執(zhí)行。緩刑官在完成科刑前的調查之后，以科刑前的報告形式向量刑法官提供關于犯罪行為人的危險性程度的資料，并提出適合于已經定罪的被告人（theconvicteddefendant）的量刑的建議。通常情況下，只有緩刑官提出了緩刑的建議，并且提供了緩刑實施計劃，量刑法官才可能作出緩刑判決。

陪審團在死刑案件的量刑程序中可以提出量刑建議。自1976年以來，美國的許多州恢復了死刑，至1989年，美國有36個州的法律和聯(lián)邦的法律都規(guī)定了死刑。(23)為慎重適用死刑，針對可能判處死刑的案件，這些恢復死刑的州建立起一個有別于普通量刑程序的“獨立量刑審判程序”（aseparatesentencingtrial）。該程序僅僅適用于已經被確定為有罪并且可能被判處死刑的被告人。與普通的量刑程序不同，該程序有陪審團的參與。(24)關于已經被定罪的被告人將被執(zhí)行死刑還是接受替代刑罰（thealterativepunishment）——通常為終身監(jiān)禁刑，這需要控辯雙方向陪審團提供大量的證據(jù)，由陪審團作出決定。在這樣的案件中，陪審團必須向量刑法官建議某種量刑，隨后，法官宣布實際的量刑。(25)

美國量刑建議制度的特色即反映在量刑建議的提出主體、適用程序和使用頻率等方面。美國聯(lián)邦和絕大多數(shù)州的刑事起訴實行“檢察官壟斷起訴主義”，至少州一級法院受理的重罪案件不存在自訴方式。美國檢察官在美國刑事司法體系中屬于舉足輕重的人物，扮演著極其重要的角色。一方面，作為“國家利益的維護者”（asadvocatesonbehalfofthestate），檢察官必須看到有罪的人受到追究，另一方面，作為“法律職業(yè)的參與者”（asmembersofthelegalprofession），檢察官又必須看到正義得到實現(xiàn)——哪怕被告人被宣告無罪。(26)然而，在對抗制刑事訴訟中，檢察官還要盡其所能贏得有罪判決。對抗制又讓審判結果變得難以預料，檢察官經常面臨著贏得訴訟與維護正義之間的角色沖突。迫于繁重起訴任務的壓力，美國檢察官發(fā)明了辯訴交易程序。辯訴交易使得美國檢察官逃避了審判環(huán)節(jié)的風險，同時增強了案件處理結果的可預測性。資料表明，美國有85％—95％的有罪判決產生于辯訴交易程序，(27)而幾乎所有的辯訴交易都涉及檢察官提出的或概括的或具體的量刑建議。鑒于此，在上述三類量刑建議主體中，美國檢察官提出量刑建議的頻率最高，檢察官的量刑建議在訴訟程序的適用范圍上也最寬廣。可以斷言，多主體、多程序和高使用率是美國量刑建議制度的特色，其中，檢察官量刑建議制度是美國量刑建議制度的核心部分。美國量刑建議制度的這種特色使其成為英美法系國家量刑建議制度的典型，也為英美法系的其它國家甚至大陸法系國家改革量刑制度提供了可資借鑒的范例。

二、大陸法系國家的量刑建議制度

在大陸法系國家的刑事訴訟法和理論著作上，“量刑建議”很少有所表述。然而，檢察官可以提出量刑建議，這不僅在多數(shù)大陸法系國家的刑事訴訟法上有明確的或隱含的依據(jù)，而且是大陸法系國家“傳統(tǒng)上比較普遍的做法。”(28)與英美法系國家不同，檢察官是大陸法系國家量刑建議的唯一主體。檢察官的這種權能通常是由檢察官在刑事訴訟中的角色和任務決定的。角色和任務不同，檢察官提出量刑建議的范圍或內容也有較大的差別。

（一）法國

法國是大陸法系最具代表性的國家。為現(xiàn)代各國普遍加以借鑒的檢察制度、自由心證制度和無罪推定原則就是由法國最先建立起來的。在1789年法國大革命之后至1808年世界上第一部《刑事訴訟法典》（Coded,InstructionCriminelle,CIC）公布以前，法國受英國法的影響，采用控訴式刑事訴訟，實行陪審團制度，重罪案件的起訴得由“控訴陪審團”（大陪審團）作出決定，案件的事實問題、定罪問題得由12人組成的“審判陪審團”（小陪審團）作出決定，案件的法律問題、量刑問題則由職業(yè)法官解決，即定罪程序與量刑程序分開設置。1808年的拿破侖《刑事訴訟法典》在保留“審判陪審團”和刑事審判的“二元制”的同時，廢除了“控訴陪審團”制度，實行預審法官制度。原來由“控訴陪審團”控制的起訴由預審法官或上訴法院審查庭負責決定，違警罪和輕罪實行由預審法官進行的一級預審制，重罪實行由預審法官和上訴法院審查庭進行的二級預審制。自此以后，除部分違警罪、輕罪案件可以由共和國檢察官直接起訴外，預審法官在絕大多數(shù)刑事案件的起訴上起著決定作用。1941年，法國改革陪審制度，實行參審制度，“審判陪審團”從原來的12人減少到6人，陪審員對于定罪問題和量刑問題享有與法官平等的表決權，定罪程序與量刑程序也不再分開設置。1958年法國完成了在法國實行長達150年的拿破侖《刑事訴訟法典》的修訂工作，頒布新《刑事訴訟法典》（CodedeProcedurePenale,CPP）。新《刑事訴訟法典》（CPP）設置了許多新的訴訟程序，同時堅持了刑事起訴上的預審制度以及刑事審判上的“一元制”。法國共和國檢察官的量刑建議就是在這樣的制度語境中而為之展開的。

法國檢察制度極富特色。“在刑事訴訟案件中，進行追訴并要求法官適用刑罰的檢察機關是訴訟中的原告。”(29)在法國，檢察官是“公眾當事人”或“社會利益的維護者”，擔負著維護社會利益或公共利益的職責，行使著屬于社會的訴權。由于檢察官不是這種訴權的真正所有人，所以檢察官不得任意處分訴權，也不得與被告人進行交易。基于維護社會利益或公共利益的職責，檢察機關在法庭上可以發(fā)表關于被告人有罪、無罪以及量刑輕重的各種意見。檢察官在法庭上發(fā)表的意見通常以口頭形式出現(xiàn)。這種口頭公訴意見“包含對犯罪事實的陳述，并且提出證據(jù)以及通常都提出適用刑罰的要求（《刑事訴訟法典》第346條與第458條）。”(30)如果檢察機關認為案件的處理符合社會利益的要求，檢察官就可以要求對被告人免予起訴而不對被告人作出有罪判決，在被告人被認定有罪之后，還可以要求法庭按照新《刑法典》的規(guī)定宣告對被告人免除一切刑罰，或者推遲宣告刑罰。不僅如此，對于一審法院作出的量刑判決，檢察機關以原告身份有權提出上訴，如果認為一審法院的量刑過輕，“檢察機關甚至有權要求上訴法院法官宣告比一審法院宣告的刑罰更重的刑罰。”(31)可見，法國刑事訴訟法對于檢察官提出量刑建議并沒有作出任何的限制，檢察官提出量刑建議的最高標準是社會利益或公共利益。只要合乎社會利益或公共利益，檢察官就可以提出任何形式、任何內容的量刑建議，包括概括的量刑建議和具體的量刑建議。

（二）德國

德國是大陸法系國家的典型。其刑事訴訟制度有著復雜的根源，曾經受到羅馬法、意大利法、法國法和英國法的影響。拿破侖《刑事訴訟法典》一經問世，就在普魯士邦直接被引進并適用到1849年。1848年德國的各個邦開始制定適用于各邦的新刑事訴訟法。1871年德國統(tǒng)一之后，在對英國、法國刑事訴訟制度的借鑒問題展開多方討論的基礎上，于1877年出臺帝國《刑事訴訟法典》。該法沒有照搬法國的預審法官制度和英國的陪審團制度，而實行參審制和陪審制并行的雙軌制，同時將起訴與否的決定權完全賦予檢察官。德國現(xiàn)行《刑事訴訟法》即在1877年《刑事訴訟法典》基礎上歷經多次修改而成。該法廢除參審制與陪審團制并行的雙軌制，確立起單一的參審制，并賦予檢察官以起訴與否的自由裁量權，在普通程序之外還創(chuàng)立處刑命令程序、保安處分程序等特別程序。

在德國，檢察官并非當事人，而是“法律真實的維護者”，以維護法律真實和法律公正為己任，“一如法官均有追求真實性和公正性之義務。”(32)基于此種角色和任務，檢察官不但為不利于被告之資料收集，對于有利于被告之資料也需調查（刑訴法第160條第2項）。德國刑事審判奉行嚴格的不告不理原則，“如果先前未曾特別對被告人告知法律觀點已經變更，并且給予他辯護的機會的，對被告人不允許根據(jù)不同于法院準予的起訴所依據(jù)的刑法作判決（刑訴法第265條第1項）”。這項規(guī)定同樣適用于在審判過程中才發(fā)現(xiàn)的刑法特別規(guī)定的可提高可罰性的情節(jié)和情形的變更（刑訴法第265條第2項）。因此，德國檢察機關在提起公訴時，在起訴書中必須“寫明被訴人、對他指控的行為、實施行為的時間和地點、犯罪行為的法定特征和適用的處罰規(guī)定（刑訴法第200條）”。起訴書對犯罪行為的指控屬于定罪請求權的內容，對于本案“適用的處罰規(guī)定”的援引屬于量刑請求權的內容，兩者均限定了法院的審理范圍和裁判范圍。起訴書援引的“處罰規(guī)定”盡管通常以刑法條文形式表現(xiàn)出來，但是其中包含著檢察機關的概括的量刑建議。德國檢察官的量刑建議不僅體現(xiàn)在起訴書中，而且體現(xiàn)在法庭辯論的意見中（刑訴法第258條）。甚至，“不管是在審判程序中或審判程序外，在法院為任何裁判之前，檢察機關均應有機會為書面或口頭之陳述。”(33)只要能夠維護法律的真實和公正，那么這種陳述就可以是不利于被告的陳述，也可以是有利于被告的陳述；可以是事實認定的陳述，也可以是法律適用的陳述；可以是定罪意見的陳述，也可以是量刑意見的陳述。申言之，依據(jù)德國刑訴法第265條、第258條的規(guī)定，若檢察機關在庭審過程中沒有提出量刑建議，被告人沒有得到相應的量刑辯護機會，法院不得判處比起訴書寫明的“處罰規(guī)定”或表明的法律觀點更重的刑罰。德國法院的刑事判決書必須載明量刑理由（刑訴法第267條），包括載明檢察官對于被告人的前科、人格和量刑的陳述以及辯護方的量刑觀點。(34)德國檢察機關在普通程序中可以提出量刑建議，是非常明確的。

德國檢察機關還可以在處刑命令程序中提出量刑建議。德國的處刑命令程序是指檢察機關認為對于可以科處資格刑、罰金刑和一年以下有期徒刑之緩刑的輕微案件毋庸經審判程序之必要，而向管轄法院提出處刑命令的申請，即以處刑令申請代替起訴書，法院采取書面審理方法，依據(jù)檢察機關提出的書面材料和量刑請求，以處刑令代替判決書而進行的程序。在處刑命令程序中，檢察官提出的處刑令申請“應當寫明要求判處的法律處分。”（刑訴法第407條）由于這種“判處法律處分的要求”對于管轄法院不具有約束力，所以是建議性質，屬于量刑建議。一項關于德國處罰的統(tǒng)計結論表明，檢察官建議適用的刑罰與法官最終判處的刑罰大都較為接近，在570個案件中，與檢察官建議的刑罰相比，法院判刑較重的占8％，判刑較輕的占63％。(35)對于法院簽發(fā)的處刑命令，被告人可以表示不服，被告人提出異議時，案件則轉為普通程序審理。德國的處刑命令程序是言詞辯論原則的例外，在德國有非常高的適用率。

德國刑事訴訟法沒有規(guī)定辯訴交易制度，但是，檢察官所擁有的起訴與否的自由裁量權為開展辯訴交易提供了可能性。事實上，一如德國學者所言：“在近十五年以來，在刑事程序中就出現(xiàn)了對于一定案件由辯護人、檢察官和法官之間就認定有罪、量刑問題達成協(xié)議的情況，并且在所有的程序階段，也就是說不論是在偵查程序階段，還是在開庭審理階段，或是在法律救濟訴訟程序階段，都可以達成這樣的協(xié)議。達成的協(xié)議，不僅對檢察院和法院的決定、裁判產生影響，而且在某種意義上還具體操縱了這些決定、裁判”。(36)可見，德國的司法實踐中存在辯訴交易程序，并且在辯訴交易時檢察官往往以協(xié)議形式提出量刑建議，這種量刑建議還對于法院的量刑判決產生著積極的影響，甚至“操縱了”法院的量刑判決。

（三）其他國家

大陸法系的其他國家多數(shù)也象法國、德國一樣，允許檢察官在法庭上提出概括的或者具體的量刑建議，如意大利、荷蘭、西班牙、韓國和日本等；少數(shù)國家則明確規(guī)定檢察官可以提出量刑建議，但不得提出具體的量刑建議，如俄羅斯、奧地利、南斯拉夫等。其中，意大利、俄羅斯的量刑建議制度具有典型意義。

意大利于1939年頒布鼓吹法西斯主義的刑事訴訟法典，該法典所確立的刑事訴訟帶有濃厚的糾問式色彩。1989年，意大利頒布新刑事訴訟法典，將“美國最高法院的20世紀60年代刑事訴訟革命的許多觀點”列入法典之中。(37)該法典保留了大陸法系傳統(tǒng)的一些訴訟程序精華，如處刑命令程序，同時改糾問式刑事訴訟為控辯式刑事訴訟，大量借鑒、移植了美國的刑事訴訟制度。根據(jù)意大利《刑事訴訟法》第459條的規(guī)定，在處刑命令程序中，檢察官可以要求適用相對于法定刑減輕直至一半的刑罰。同時，該法典第460條還規(guī)定：“在處刑令中，法官按照公訴人要求的標準適用刑罰，指出可以在法定刑最低刑以下減輕處罰的幅度”。可見，檢察官在處刑命令程序中提出的量刑建議是相當具體的。意大利的辯訴交易制度不同于美國之處是控辯雙方不得就犯罪性質進行協(xié)商，而僅可以就量刑問題進行協(xié)商。為提高案件的處理速度和效率，意大利檢察官往往提出一項較為輕緩的具體量刑建議，并以此為條件向被告人及其辯護人換取被告人的有罪答辯，然后共同制作書面協(xié)議提交給法官。盡管控辯雙方就量刑問題達成的協(xié)議對于法官不具有當然的約束力，但是，法官在審查協(xié)議的意思表示之真實性之后，通常會考慮檢察官在協(xié)議中提出的具體量刑建議，而作出對于被告人在無罪答辯情形下相對較輕的量刑判決。意大利檢察官在辯訴交易中所提出的量刑建議也是比較具體的，在案件的處理上也收獲了比較好的社會效果和經濟效果。

俄羅斯聯(lián)邦成立之后，大幅度地繼承了前蘇聯(lián)的法律制度，并著手對前蘇聯(lián)的法律制度進行改造。2001年11月22日經國家杜馬通過并經聯(lián)邦委員會于同年12月5日批準施行的《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》就是在前蘇聯(lián)1960年的《刑事訴訟法典》的基礎上修訂完成的。該法典保留了前蘇聯(lián)刑事訴訟法的基本框架，同時大量引進了當事人主義的訴訟原則和制度。此后，該法典又逐年進行了若干次的修訂，截至2005年共修改了19次之多。俄羅斯歷次修法的重點是改造原來的職權主義訴訟結構，增強當事人主義的訴訟成分，平衡懲罰犯罪與人權保障之間的關系。(38)現(xiàn)行《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第37條確立了警檢關系一體化，賦予檢察長對于調查機關和偵查機關的監(jiān)督權、指示權和親自偵查權，以及起訴與否的決定權。該法典第226條還規(guī)定，“檢察長有權作出決定從指控中刪除具體內容，重新提出較輕的指控。”法典第246條第5項又規(guī)定：“國家公訴人提交證據(jù)和參加證據(jù)的審查，就指控的實質以及就法庭審理過程中產生的其他問題陳述自己的意見，向法院提出關于適用刑事法律和對受審人處刑的建議。”這意味著俄羅斯存在辯訴交易的可能，同時檢察機關具有量刑建議權。法典第292條第7項進一步規(guī)定：“本條第1款—第3款所列人員，在控辯雙方辯論結束而法庭退入評議室之前，有權以書面形式向法庭提交他們對解決本法典第299條第1項－第6項所列問題措辭的建議。所提措辭建議對法庭沒有約束力。”該條第1款—第3款所列人員包括國家公訴人、受審人及其辯護人、被害人及其人，因而依據(jù)該條的規(guī)定，在俄羅斯，這些人員都可以提出量刑建議。該法典第299條第1項－第6項的規(guī)定是關于與定罪有關的問題以及“是否應該受到刑罰”、“是否存在減輕或加重刑罰的情節(jié)”等關于量刑的問題，而“對受審人應該處以何種刑罰”、“是否有理由作出不判處刑罰或免除刑罰的刑事判決”則分別規(guī)定在該條的第7項和第8項，這兩項具體量刑的問題不屬于可以提出的量刑建議范圍。據(jù)此，俄羅斯的檢察官是不可以提出具體的量刑建議的。受審人被定罪之后的具體量刑問題由俄羅斯法院解決，屬于法院職權范圍解決的問題。

大陸法系的多數(shù)國家雖然對于檢察機關提出量刑建議都沒有設置任何限制，但類似于俄羅斯刑事訴訟法對于量刑建議加以限制的做法也不鮮見，如奧地利刑事訴訟法第255條、南斯拉夫刑事訴訟法第430條就明確規(guī)定檢察官不得在法庭上提出判處何種刑罰的具體的量刑建議。這種限制提出具體量刑建議的做法的背后是對于量刑權利歸屬以及量刑請求權性質的認識。基于量刑權利歸屬的絕對性和量刑請求權的抽象性的認識，控訴方以及其他訴訟參與人不得提出具體的量刑建議。

三、兩大法系國家量刑建議制度的比較

基于上述兩大法系國家量刑建議制度的簡要介紹，我們可以發(fā)現(xiàn)，兩大法系國家的量刑建議制度各有特色，在量刑建議的提出根據(jù)、具體程度以及量刑建議的效力等方面有著許多的共同點和不同點。

（一）關于量刑建議的提出根據(jù)

在量刑建議的事實根據(jù)上，受實證主義刑罰觀的影響，在行為的社會危害性與人身危險性二者之間，檢察官或緩刑官提出量刑建議時，更偏重于行為人的人身危險性的考量。除此之外，關于被告人的婚姻狀況、社會背景和健康狀況等法外因素，在大陸法系國家通常并不將其作為提出量刑建議的事實根據(jù)，而在美國，這些法外因素（extralegalfactors）往往促成檢察官與被告人進行辯訴交易，并成為檢察官提出量刑建議的事實根據(jù)。(39)在法律根據(jù)方面，大陸法系國家通常以刑事訴訟法的明確規(guī)定或以檢察官的角色和任務作為檢察官提出量刑建議的法律依據(jù)。英美法系國家尤其美國通常以判例法作為檢察官提出量刑建議的法律根據(jù)。在普通的量刑程序當中，美國檢察官和緩刑官又以《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第32條的規(guī)定為依據(jù)。在理論根據(jù)方面，大陸法系國家主要以法律的正義論和檢察官的角色理論作為檢察官量刑建議的根據(jù)。而在美國，檢察官的量刑建議主要以法律的正義論和訴訟的經濟論為其根據(jù)。在大陸法系國家，檢察官通常戴著法律正義和公共利益維護者的光環(huán)，履行其職責。在美國，檢察官在提出量刑建議之前，要在公正與效率二者之間作出權衡，并且常常以程序公正和訴訟效率為優(yōu)先考慮，為使案件得到快速處理，不惜犧牲實體公正，而通過辯訴交易程序提出量刑建議。

（二）關于量刑建議的具體程度

量刑建議可以分為概括的量刑建議和具體的量刑建議。概括的量刑建議是關于對被告人進行量刑的一般原則、輕重程度的抽象描述。具體的量刑建議則是關于法院應當判處被告人何種刑罰、在何刑罰幅度內判處刑罰以及應否免予處罰和應否判處緩刑等具體的量刑主張。在英國，緩刑官原則上不得提出具體的量刑建議，但是對于緩刑判決和社區(qū)命令判決，法院當以緩刑官提出的該種具體的量刑建議為前提。在美國，緩刑官可以提出任何形式的量刑建議。在美國的辯訴交易程序中，檢察官提出具體的量刑建議，這不僅常見，而且往往成為獲取被告人有罪答辯的前提條件。在大陸法系國家，法國檢察官不僅享有起訴與否的決定權，在法庭上甚至可以提出對于被告人免予起訴的具體建議；德國檢察官享有起訴與否的自由裁量權，可以提出概括的量刑建議，也可以提出具體的量刑建議；而在俄羅斯等國家，檢察官則不被允許提出法院應當判處何種具體刑罰的建議。總體來看，檢察官可以提出具體的量刑建議，這是多數(shù)情況；檢察官只能提出概括的量刑建議，這只是少數(shù)情況。

（三）關于量刑建議的約束效力

在量刑建議對于法院量刑判決的約束效力方面，兩大法系國家有著共同之處，即原則上量刑建議對于法院沒有當然的約束力。量刑建議畢竟屬于“建議”，“建議”對于被建議者是可以聽取也可以不予理睬的，這是最簡單的道理。但是，關于量刑建議的約束效力，西方國家也存在某些特例。在英國，如果緩刑官沒有提出社區(qū)命令的建議，法院通常就不得作出此種判決。在美國，法院若要作出緩刑判決，也需要緩刑官提出緩刑建議和相應的實施緩刑的計劃。這就意味著緩刑官的這種量刑建議對于法院具有約束力。在美國的辯訴交易程序中，“法官必須按照檢察官的量刑建議判處被告人刑罰。盡管法官的角色要求他們維護公共利益，但法官并不原意干涉辯訴協(xié)議。”(40)因而，美國檢察官在辯訴交易中提出的量刑建議對于法院的量刑判決具有一定程度的約束力，但由于這種約束力缺乏制定法和判例法上的依據(jù)，所以可以認為，這種約束力只是一種“道義上的約束力”。另有資料表明，(41)在美國加州，其法律甚至規(guī)定，對于可以適用死刑的案件，如果檢察官沒有提出判處死刑的量刑建議，即使陪審團認定一級謀殺罪成立，法院也不得判處死刑，而“只能判處有期徒刑。”(42)這就是說，在美國加州可判處死刑的案件中，檢察官的量刑建議對于法院作出死刑判決具有約束力。在德國，法院依通常程序進行審理，若要判處比起訴書和庭審調查中控方表明的法律觀點更重的刑罰，必須有檢察官的量刑建議，并且必須給予辯護方以重新辯護的機會，否則，法院不得作出此種判決。

一如上文所述，兩大法系國家的量刑建議在提出主體、是否有利于被告人等方面也存在著差別。兩大法系國家量刑建議制度的這些細微差別并沒有昭示出量刑建議制度的主流，通過上文之介紹和比較來看，量刑建議制度的主流是檢察官量刑建議制度，這是兩大法系國家量刑建議制度的最大共性。

相比較而言，“量刑建議”在西方國家已經是“陳舊概念”，并且有著法律上的制度保障和理論上的根據(jù)配套。在我國的過去和現(xiàn)在，檢察機關的起訴書通常要援引刑罰規(guī)定，檢察官在法庭上發(fā)表的公訴詞也要陳述案件的法律適用問題，這其中實際上包含著或者概括或者具體的量刑建議，在此意義上，我國的量刑建議早有展開，不過沒有冠以“量刑建議”的名稱。“量刑建議”在我國并不是什么“新生事物”，而只是缺乏在法律上的系統(tǒng)規(guī)范和理論上的根據(jù)探討。在我國，值得注意和研究的一種現(xiàn)象是，“公眾輿論”常常起著量刑建議的作用，這在西方國家是絕對禁止的。“公眾輿論”是普通民眾發(fā)表的一種受情緒影響較大的意見，有時象中醫(yī)的針灸能夠深入重要穴位，而發(fā)揮出癥治惡疾、糾正偏差的作用；有時又是是非不辨，甚至被人操縱，象巫婆的咒語對于信奉巫婆的人帶來極度的恐懼和不安，而起著危害的作用。例如，在湖北鐘祥佘祥林“殺妻”案件審理之初，張在玉的親屬組織了220名普通群眾集聚法院審判大廳門前為“死者”張在玉“鳴冤叫屈”，強烈呼吁判處“被告人佘祥林”死刑立即執(zhí)行。事實證明，這些民眾呼聲是制造冤案、錯案的積極推動力量。“公眾輿論”在我國確實能夠左右法院的量刑，(43)對此現(xiàn)象要研究控制之辦法。從理論上講，法官有獨立審判的權力，普通民眾或大眾媒體不是法定的量刑建議主體，“公眾輿論”也不是法定的量刑建議，法官可以不受其影響，也不應該受其影響。誠然，理論歸于理論，現(xiàn)實歸于現(xiàn)實。筆者以為，賦予我國檢察官以明確的量刑建議權，由檢察機關合法地提出量刑建議，同時借鑒西方建立完備的量刑建議制度，這也許能夠在一定程度上杜絕“公眾輿論”給法院量刑帶來的負面影響。對于西方國家的量刑建議制度加以比較，其意義或許就在于此。

注釋:

①參見李和仁：《量刑建議：摸索中的理論與實踐——量刑建議制度研討會綜述》，載《人民檢察》2001年第11期。

②參與討論的既有基層檢察機關的人員，又有最高檢察機關的官員，如法學教授兼公訴廳廳長的姜偉博士；既有刑事訴訟法學的理論新秀，如張建偉、徐鶴喃等人，又有刑事訴訟法學的理論權威，如陳光中教授、龍宗智教授、宋英輝教授、卞建林教授和陳衛(wèi)東教授。

③宋冰編：《程序、正義與現(xiàn)代化——外國法學家在華演講錄》，中國政法大學出版社1998年版，第430頁。

④GeorgeF.Cole,ChistopherE.Smith:TheAmericanSystemofCriminalJustice,ThomsonLearning,Inc.2001,p340.

⑤參見麥高偉、杰弗里·威爾遜：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第138頁。

⑥參見中國政法大學刑事法律研究中心編譯：《英國刑事訴訟法（選編）》，中國政法大學出版社2001年版，第2頁。

⑦參見江禮華、楊誠主編：《外國刑事訴訟制度探微》，法律出版社2000年版，第133頁。

⑧在英國，控訴方從來都不能就被告人的具體量刑問題發(fā)表意見，或提出量刑建議，哪怕是王室檢察院建立之后。參見前注⑤，麥高偉、杰弗里·威爾遜書，第292、430頁。

⑨中國政法大學刑事法律研究中心編：《中英量刑問題比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第269頁。

⑩轉引自龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國政法大學出版社2001年版，第341頁。

(11)參見前注⑤，麥高偉、杰弗里·威爾遜書，第10頁。

(12)前注⑤，麥高偉、杰弗里·威爾遜書，第431頁。

(13)參見前注⑤，麥高偉、杰弗里·威爾遜書，第325頁。

(14)參見前注⑤，麥高偉、杰弗里·威爾遜書，第323頁。

(15)龍宗智：《論司法改革中的相對合理主義》，載龍宗智：《相對合理主義》，中國政法大學出版社1999年版。

(16)參見［美］伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社1989年版，第15頁。

(17)HowardAbadinsky,L.ThomasWinfree,Crime&Justice——AnIntroduction,Nelson-hall,Inc.1992,p414.

(18)MarvinZalman,LarrySiegel,CriminalProcedure——ConstitutionandSociety,WestPublishingCompany1998,p605.

(19)HowardAbadinsky,L.ThomasWinfree,Crime&Justice——AnIntroduction,Nelson-hall,Inc.1992,p418.

(20)GeorgeF.Cole,ChistopherE.Smith:TheAmericanSystemofCriminalJustice,ThomsonLearning,Inc.2001,p342.

(21)“Inpracticethepresentencreportprimarilyservestomaintainthemythofindividualizedjustice.”—GeorgeF.Cole,ChistopherE.Smith:TheAmericanSystemofCriminalJustice,ThomsonLearning,Inc,2001,p417.

(22)HowardAbadinsky,L.ThomasWinfree,Crime&Justice——AnIntroduction,Nelson-hall,Inc.1992,P446.

(23)HowardAbadinsky,L.ThomasWinfree,Crime&Justice——AnIntroduction,Nelson-hall,Inc.1992,P454.

(24)在獨立量刑審判程序中，陪審團究竟是大陪審團還是小陪審團？陪審團的作用方式是什么？因資料有限，本文暫不能給出完整的答案。

(25)HowardAbadinsky,L.ThomasWinfree,Crime&Justice——AnIntroduction,Nelson-hall,Inc.1992,P172.

(26)GeorgeF.Cole,ChistopherE.Smith:TheAmericanSystemofCriminalJustice,ThomsonLearning,Inc.2001,p282.

(27)HowardAbadinsky,L.ThomasWinfree,Crime&Justice——AnIntroduction,Nelson-hall,Inc.1992,p171.

(28)姜偉、卞森、龍宗智：《解讀“量刑建議”》，載《檢察日報》2002年11月14日。

(29)［法］卡斯東·斯特法尼、喬治·勒瓦索、貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第132頁。

(30)前注(29)，卡斯東·斯特法尼等書，第135頁。

(31)前注(29)，卡斯東·斯特法尼等書，第136頁。

(32)［德］克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2004年版，第68頁。

(33)前注(32)，克勞思·羅科信書，第66頁。

(34)參見前注(32)，克勞思·羅科信書，第466頁。

(35)轉引自鄒開紅：《國外量刑建議權研究》，載趙秉志主編：《刑事法治發(fā)展研究報告》（2003年卷·上冊），中國人民公安大學出版社2003年版。

(36)［德］約阿希姆·赫爾曼：《〈德國刑事訴訟法典〉中譯本引言》，載李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995年版。

(37)參見江禮華、楊誠主編：《外國刑事訴訟制度探微》，法律出版社2000年版，第16頁。

(38)參見宋英輝等：《外國刑事訴訟法》，法律出版社2006年版，第528頁。

(39)HowardAbadinsky,L.ThomasWinfree,Crime&Justice——AnIntroduction,Nelson－h(huán)all,Inc.1992,p423.

(40)“Judgesmustcooperatebysentencingtheaccusedaccordingtheprosecuter''''srecommenation.Althooughtheirrolerequiresthattheyupholdthepublicinterest.”—GeorgeF.Cole,ChistopherE.Smith:TheAmericanSystemOfCriminalJustice,ThomsonLearning,Inc.2001,p345.

(41)這里的“資料”由卞建林教授口述提供，筆者未見其原始材料。參見姜偉、卞森、龍宗智：《解讀“量刑建議”》，載《檢察日報》2002年11月14日。

(42)“即使陪審團認定一級謀殺，也只能判處有期徒刑。”（姜偉、卞森、龍宗智：《解讀“量刑建議”》，載《檢察日報》2002年11月14日。）此說恐于法無據(jù)。如上文介紹，在此情況下，美國多數(shù)州的死刑“替代刑”（thealternativepunishment）通常是終身監(jiān)禁刑（lifeinprison）。

(43)又例如，沈陽黑社會老大劉勇被判死緩之后，成百上千的網民在網上發(fā)表法院對于劉勇量刑的意見，認為法院對于劉勇量刑過輕，而論其罪當殺。在網民的這些呼聲之下，最高人民法院啟動審判監(jiān)督程序在極短的時間內宣布對于劉勇的死刑立即執(zhí)行的判決，并立即執(zhí)行了死刑。因而，有人認為，沈陽的劉勇不是被法院判處的死刑，而是被網民殺死的。