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編者按：本論文主要從商標；專利等進行講述，包括了對外貿(mào)易活動中擅自指定使用商標而發(fā)生侵權(quán)行為、對外貿(mào)易活動中因商標使用許可而發(fā)生侵權(quán)行為、定牌加工引發(fā)的商標侵權(quán)案、企業(yè)要警惕“專利陷阱”、企業(yè)要避免進出口經(jīng)營中專利侵權(quán)、境外參展中國企業(yè)專利侵權(quán)、對企業(yè)來說最重要的是增加投入等，具體資料請見：

內(nèi)容提要隨著中國對外貿(mào)易迅速發(fā)展，對外貿(mào)易中工業(yè)產(chǎn)權(quán)糾紛越發(fā)凸顯。各種侵權(quán)案件不斷出現(xiàn)。本文試圖從案例的角度切入，分析我國入世以來特別是近幾年外貿(mào)企業(yè)在進出口經(jīng)營中經(jīng)歷的各種工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象及問題，著重從工業(yè)產(chǎn)權(quán)的兩大方面——商標與專利分別討論各自存在的侵權(quán)問題及相應(yīng)對策，以期對外貿(mào)企業(yè)有所借鑒。

關(guān)鍵詞外貿(mào)企業(yè)工業(yè)產(chǎn)權(quán)專利商標

隨著對外貿(mào)易領(lǐng)域近三十年來的不斷改革開放，特別是加入世界貿(mào)易組織近十年來，中國的對外貿(mào)易規(guī)模不斷擴大，進出口商品結(jié)構(gòu)不斷優(yōu)化，擁有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)不斷壯大，外匯儲備不斷擴充。在中國外貿(mào)不斷發(fā)展的過程中，也伴隨著不和諧之聲；我國與其他國家的貿(mào)易摩擦逐漸增多，形式多樣：反傾銷、反補貼、技術(shù)性貿(mào)易壁壘、特保措施、知識產(chǎn)權(quán)、337條款等。特別是近幾年，我國外貿(mào)企業(yè)面臨的工業(yè)產(chǎn)權(quán)糾紛案不斷出現(xiàn)，影響了我國外貿(mào)企業(yè)的進一步發(fā)展。本文試從專利與商標兩個方面來論述我國外貿(mào)經(jīng)營中工業(yè)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)狀及對策。

一、商標

自2001年中國加入世界貿(mào)易組織后，中國海關(guān)查獲的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件數(shù)量呈逐年上升趨勢。侵權(quán)案件以侵犯商標權(quán)，尤其是以侵犯國內(nèi)外著名商標權(quán)為主。

(一)對外貿(mào)易活動中擅自指定使用商標而發(fā)生侵權(quán)行為

2006年，在山東某板材公司侵犯熊貓文字圖形商標案中，案件當事人同東南亞某公司進行板材貿(mào)易，外商為使貨物到達某國港口時便于識別提貨，指定山東某板材公司在板材上標注熊貓文字圖形商標，并在合同中予以確定。后經(jīng)查，熊貓文字圖形商標為浙江某公司在板材上的注冊商標，當事人在使用合同指定的商標時忽視了該商標已被國內(nèi)企業(yè)注冊的事實，從而侵犯他人商標專用權(quán)。

在進口過程中也存在擅自使用他人商標而構(gòu)成侵權(quán)行為。有這樣一個案例：國內(nèi)某瀝青進口商進口了一批SK牌瀝青，在國內(nèi)銷售時被韓國SK公司某商舉報。經(jīng)調(diào)查，該批瀝青為外國一小型企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品。SK牌瀝青在我國瀝青市場上的市場份額達1/4，產(chǎn)品知名度較高。國內(nèi)這家瀝青進口商為提高自己進口產(chǎn)品的知名度，擴大銷量和抬高價格，便要求供貨的外國企業(yè)在產(chǎn)品上標注SK商標。經(jīng)查證，SK為韓國SK公司在我國的注冊商標。當事人的偷梁換柱行為構(gòu)成商標侵權(quán)。企業(yè)要樹立法律意識，不能在未授權(quán)許可的情況下擅自使用他人的注冊商標。

(二)對外貿(mào)易活動中因商標使用許可而發(fā)生侵權(quán)行為

2007年8月，連云港某紫菜公司商標侵權(quán)案中，當事人出口的紫菜使用的是外商許可的某商標，并持有使用許可合同及商標注冊證復(fù)印件。經(jīng)查證，該外商使用的商標注冊證并非其所有，而此商標在我國已被他人申請注冊，受到我國法律的保護。根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，當事人持有的使用許可合同無效。當事人因生產(chǎn)銷售侵權(quán)商品而受到行政處罰。鑒此，外貿(mào)企業(yè)在拿到相關(guān)證明文件時，要認真調(diào)查、審核這些文件的有效性及真正的商標合法專用權(quán)人。

(三)定牌加工引發(fā)的商標侵權(quán)案

近年來，以定牌加工為主的加工貿(mào)易一直占據(jù)著中國對外貿(mào)易的“半壁江山”，同時，由定牌加工引發(fā)的商標侵權(quán)案件也在不斷增多，目前定牌加工中的商標侵權(quán)主要表現(xiàn)為以下幾種情形：

一種是國內(nèi)加工企業(yè)在定牌加工合同規(guī)定的數(shù)量范圍之外，自行生產(chǎn)加工帶有國外委托企業(yè)注冊商標的商品并進行銷售。如：國內(nèi)某紫菜加工企業(yè)在委托加工過程中，擅自增加產(chǎn)量，除返回委托方訂單產(chǎn)品外，將多生產(chǎn)的產(chǎn)品標注委托方商標在國內(nèi)市場上銷售。由于委托方的商標已在我國取得專用權(quán)，當事人的銷售行為構(gòu)成商標侵權(quán)。有時，國外委托方允許貼牌生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)貼牌產(chǎn)品并自行銷售，那么，雙方應(yīng)另行簽訂委托銷售合同。在委托方允許貼牌生產(chǎn)企業(yè)銷售貼牌產(chǎn)品時，雙方形成了新的生產(chǎn)和銷售的關(guān)系，貼牌生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當在許可的范圍和銷售數(shù)量內(nèi)進行，否則不但構(gòu)成違約，還會構(gòu)成商標侵權(quán)。

再一種是國外企業(yè)在沒有取得注冊商標專用權(quán)的情況下，委托國內(nèi)企業(yè)定牌生產(chǎn)加工侵權(quán)產(chǎn)品，侵犯其他商標注冊人的注冊商標專用權(quán)。在這種情況下，貼牌加工的企業(yè)如果缺乏自我保護意識，未作到合理審查義務(wù)，沒有要求委托方提供商標所有權(quán)證書或商標使用權(quán)相關(guān)證明，勢必存在侵犯商標權(quán)的風(fēng)險，卷入假冒他人商標生產(chǎn)商品的侵權(quán)行為中。例如：有一外貿(mào)生產(chǎn)企業(yè)出口鞋8900多雙，價值4萬余美元。根據(jù)顧客要求打上了歐洲著名品牌PU商標。當用集裝箱運到比利時港口后，客戶通知生產(chǎn)商此鞋因侵犯知識產(chǎn)權(quán)無法入境。對生產(chǎn)企業(yè)來說雪上加霜的是，在海上往來四十多天的鞋被退運到始發(fā)港后，還得繳納進口關(guān)稅。根據(jù)《中華人民共和國進出口關(guān)稅條例》第四十三條規(guī)定，因品質(zhì)或規(guī)格原因，出口貨物自出口之日起一年內(nèi)原狀復(fù)運進境的，不征收關(guān)稅。而此批鞋本身并不存在品質(zhì)或規(guī)格原因，雖屬出口之日起一年內(nèi)原狀復(fù)運進境，卻因商標侵權(quán)不能享受國家減免稅待遇。因此，嚴格審查買家是否有資格使用商標是非常必要的，否則就會給出口企業(yè)帶來風(fēng)險及經(jīng)濟損失。

還有一種情況是國外企業(yè)僅在其本國享有注冊商標專用權(quán)，并未在中國申請注冊該商標，而國內(nèi)其他企業(yè)或個人在中國已經(jīng)對該商標進行了注冊。此時國外企業(yè)若委托國內(nèi)企業(yè)定牌加工，也會涉及商標侵權(quán)問題。2002年“耐克商標侵權(quán)案”就是一例。2000年初，某西班牙公司委托浙江省畜產(chǎn)進出口公司和嘉興銀興制衣廠生產(chǎn)NIKE男滑雪衣并出口到西班牙。當浙江進出口公司通過深圳海關(guān)報關(guān)出境之時，美國耐克公司以該批服裝侵犯了其NIKE商標專用權(quán)為由，向海關(guān)申請扣留，并提起商標侵權(quán)訴訟。深圳中院經(jīng)過長達兩年時間的審理后做出判決：耐克公司系在中國注冊的NIKE商標的專用權(quán)人。雖然該西班牙公司在西班牙擁有NIKE注冊商標權(quán)，但是基于商標的地域性，美國耐克公司在中國注冊的NIKE商標受中國法律的保護。因此，判決三被告立即停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟損失。

類似的案情和相同的判決結(jié)果應(yīng)當引起我國外貿(mào)企業(yè)的高度重視。許多侵權(quán)企業(yè)并非出于惡意。大多數(shù)人認為自己是受委托替他人加工的，加工好的產(chǎn)品也是如數(shù)出口，返還委托方，自己沒有銷售，只是賺取一定的加工費，如果發(fā)生商標侵權(quán)，責(zé)任應(yīng)由委托方負責(zé)。這種由于對相關(guān)法律知識不了解、不熟悉所產(chǎn)生的錯誤想法必須摒棄。我國外貿(mào)生產(chǎn)企業(yè)在接受國外企業(yè)定牌加工生產(chǎn)時，首先，要弄清楚該商標在我國是否是注冊商標；其次，弄清楚國外委托方是否該商標在我國的專用權(quán)人，若是，放心生產(chǎn)；若否，則須明確國外委托方在我國是否獲得了該商標的使用權(quán)。企業(yè)要建立相應(yīng)的審查機制。對他人指定或者提供使用的商標，應(yīng)要求對方出具真實有效的商標專用權(quán)證明文件，或者許可使用該商標未超出許可使用范圍的證明文件，并予以檢查。外貿(mào)企業(yè)只有認真學(xué)習(xí)有關(guān)商標的相關(guān)知識和法律常識，才能減少損失。

除上述內(nèi)容外，我國外貿(mào)企業(yè)還要關(guān)注生產(chǎn)及銷售貼牌產(chǎn)品的授權(quán)有效期，若合同授權(quán)有效期屆滿，應(yīng)停止生產(chǎn)銷售或應(yīng)在商標有效期內(nèi)續(xù)簽合同。否則，出口企業(yè)會面臨風(fēng)險及經(jīng)濟損失。例如：某海關(guān)2007年下半年查扣一批貼牌PHILIPS的攝像包，價值9萬多美元。該海關(guān)在檢查時發(fā)現(xiàn)，其產(chǎn)品的授權(quán)有效期為2006年底，已過期大半年，且出口企業(yè)并未與商標權(quán)利人續(xù)簽授權(quán)合同。考慮到涉及知識產(chǎn)權(quán)問題，我某海關(guān)最終將該批貨退關(guān)。

同時，對外貿(mào)易經(jīng)營者在接單時，一定要注意完善合同的訂立，制定保護商標權(quán)條款及商標侵權(quán)時的責(zé)任條款，這樣才能在發(fā)生商標侵權(quán)糾紛時做到權(quán)責(zé)清晰。

二、專利

在專利侵權(quán)案中，我外貿(mào)企業(yè)要關(guān)注以下三個方面的問題。

(一)企業(yè)要警惕“專利陷阱”。

通過下面兩個案例，可以解讀何謂“專利陷阱”。

一是我們較為熟悉的發(fā)生在2001年4月份的我國出口DVD事件。以低成本和廉價勞動力打造的因“中國制造”而日漸普及的DVD突然遭到通牒，歐洲專利權(quán)商們叫嚷著跟中國廠商要許可費，因為在這個包含2000多項專利的產(chǎn)品中，中國企業(yè)擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的不過20項，這意味著中國制造商需向歐洲交納巨額專利使用費，這將使每件產(chǎn)品平均增加21.3美元的成本，制造成本的激增使“中國制造”的惟一優(yōu)勢蕩然無存。在“中國制造”的概念被普遍接受的同時，這些“意外”成本使本來順暢的國際銷路被阻滯，所有的DVD專利擁有者都承認，中國是這個市場的締造者和培育者，如果一開始就有專利費的說法，DVD市場早已夭折。

其次，在彩色電視機生產(chǎn)方面，也有過嚴峻的形勢。美國的無線電技術(shù)轉(zhuǎn)讓公司掌握了很多專利，尤以RCA公司和GE公司最具代表性，這兩家的專利加在一起就有兩萬多件。RCA公司曾經(jīng)向我國有關(guān)部門和全國各大電視機生產(chǎn)廠要求支付專利使用費，并提出了按一臺一美元來支付使用費的具體標準，以每年出口100萬臺計，所支付的使用費也是相當可觀的。

這就是所謂“專利陷阱”。當企業(yè)在開拓產(chǎn)品市場時，沒有人提出有關(guān)專利使用費問題，而當開拓產(chǎn)品市場成功，準備大量收取利潤時，專利權(quán)人便會收取專利使用費，動手瓜分市場。無論將之稱為坐收漁翁之利也好，誘敵深入也好，先賠后賺也好，總之，國外專利權(quán)人對于專利戰(zhàn)略的運用可謂得心應(yīng)手，也可看出法律對專利實施保護是不爭的現(xiàn)實，看出實施專利制度的實質(zhì)：即法律在保障專利權(quán)人的獨占利益的同時，使專利技術(shù)盡早公開，受益于社會。我們的企業(yè)要有專利意識，在計算產(chǎn)品利潤時，要考慮到所有的專利成本代價。

(二)企業(yè)要避免進出口經(jīng)營中專利侵權(quán)

在我國為生產(chǎn)電子手表而引進瑞士的生產(chǎn)技術(shù)和生產(chǎn)線當中，日本對電子表的關(guān)鍵元部件步進電機擁有專利，但瑞士廠商在同我們簽訂合同的時候卻隱瞞了這個情況，合同中也沒有這方面的規(guī)定。然而，當我國此類產(chǎn)品大量出口時，以精工集團為代表的諸多日本廠家卻提出這是侵犯了他們有關(guān)的專利，要求我們支付專利使用費。

小天鵝全自動洗衣機上市后很受歡迎，銷售量占國內(nèi)市場的40％以上，小天鵝公司隨即瞄準國際市場。但由于缺乏專利意識，向日本市場出口的小天鵝洗衣機，造成了對日本專利權(quán)的侵犯，不得不賠償專利權(quán)人的損失。

上述兩例說明我們的企業(yè)在從事進出口貿(mào)易中，加強專利意識是十分重要的。當產(chǎn)品擬出口到外國或進口到國內(nèi)時，進出口商應(yīng)確定這種產(chǎn)品不侵犯他人尚有效力的專利，否則將面臨較大的風(fēng)險。那如何避免侵權(quán)行為的發(fā)生呢?對于進出口商來說，必須學(xué)會并掌握與進出口產(chǎn)品相關(guān)的專利檢索手段，檢索費用并不大。同時，可以委托專利顧問或?qū)＠蓭煹葘ｉT從事這方面工作的專業(yè)人士，他們不但可以幫助從事檢索等事項，還會提出避免侵權(quán)的具體建議，其中包括如何進行技術(shù)性的處理或者提起專利無效訴訟來進行辯護，使企業(yè)在制造和出口銷售有關(guān)產(chǎn)品時避免侵權(quán)，做到心里有數(shù)，居于主動地位。這是避免侵權(quán)最具效率的一種方法。

倘若企業(yè)收到侵權(quán)訴狀，要積極應(yīng)訴。我們有的企業(yè)在收到侵權(quán)訴狀時，采取不理不問的態(tài)度。不積極應(yīng)訴的原因可能是多方面的，但其中兩個原因值得關(guān)注。其一，產(chǎn)品確有侵權(quán)之疑；其二，訴訟費較高。無論何種原因，不應(yīng)訴勢必造成法庭上只有申訴方，對被訴方將十分不利，因為對專利侵權(quán)警告信置之不理，一旦侵權(quán)成立，就會被對方指控為故意侵權(quán)，判罰的賠償額比一般侵權(quán)高三倍；侵權(quán)產(chǎn)品還將被海關(guān)驅(qū)除。應(yīng)訴，有可能爭取庭外和解，交納一筆專利使用費；若能提供非故意侵權(quán)的證據(jù)，可縮小賠償金額；若能進一步向?qū)Ψ教峁┚哂凶灾髦R產(chǎn)權(quán)的對對方有使用價值的專利技術(shù)，則將更有助于妥善解決雙方的專利糾紛。所以，收到專利侵權(quán)警告信必須做出恰當?shù)姆磻?yīng)。

(三)境外參展中國企業(yè)專利侵權(quán)

2006年10月初，在法國巴黎舉辦的世界制藥原料展覽會上，我國3家企業(yè)被“賽諾菲一安萬特”集團指控專利侵權(quán)，隨后法國內(nèi)政部有關(guān)部門對這3家企業(yè)的6名參展代表進行了扣押，并展開了司法調(diào)查，當天參展的中國醫(yī)藥企業(yè)全部“棄柜”回國，造成了中國企業(yè)都有侵權(quán)嫌疑的惡劣影響。2007年3月德國漢諾威電子展上，我國不少于20家MP3生產(chǎn)企業(yè)的展品因涉嫌專利侵權(quán)被德國海關(guān)查扣，原因是這些公司使用的MP3技術(shù)在歐洲受專利保護，而這些企業(yè)沒有向提出查抄要求的意大利Sisvel公司交納專利費。2008年3月，作為為飛利浦、法國電信進行MP3相關(guān)專利管理的公司，意大利Sisvel帶領(lǐng)多名警察、海關(guān)人員與檢察官沖進全球三大IT展會之一的CeBIT，針對參展商侵權(quán)行為進行“搜索調(diào)查”，被查抄的51家參展商中，24家來自中國內(nèi)地、12家來自臺灣、3家來自香港。2008年8月，德國柏林國際消費電子展如期開幕，數(shù)個月前的CeBIT展上的一幕再次上演。德國海關(guān)以“可能侵犯專利權(quán)”為由，突襲了69家企業(yè)展位，并沒收了大量電視機、MP3和手機等亞洲產(chǎn)展品。受到波及的包括中國大陸和臺灣地區(qū)的多家知名企業(yè)。這種粗暴的行動首先給相關(guān)企業(yè)造成重大聲譽影響，后來有的發(fā)現(xiàn)是一場“誤會”，有的雙方達成專利授權(quán)。此類事件的屢次發(fā)生清楚地表明，我國企業(yè)要想真正“走出去”，必須首先解決好知識產(chǎn)權(quán)問題。

參展企業(yè)的產(chǎn)品遭到別人投訴或被誣陷侵權(quán)時，參展企業(yè)應(yīng)冷靜處理，積極應(yīng)對。避免在現(xiàn)場發(fā)生直接沖突。盡可能提供未侵權(quán)相關(guān)資料；一旦在辯訴中失敗，企業(yè)可通過向?qū)＠腥松暾堅S可使用的方式繼續(xù)獲得生產(chǎn)經(jīng)營資格。

事實上這些年的知識產(chǎn)權(quán)博弈的背后是對迅速膨脹的全球消費電子產(chǎn)品市場利益的爭奪。中國企業(yè)在進軍海外市場過程中，要反思自身海外競爭策略，避免同質(zhì)化、解決專利問題，也須在必要時正面應(yīng)戰(zhàn)，避免被動挨打。比如聯(lián)合起來與專利所屬公司談判，或檢查對方的專利是否還有效等。

當然，對企業(yè)來說最重要的是增加投入，自主創(chuàng)新，擁有并獲得具有自主知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)，培育并發(fā)展自己的商標。中國對外貿(mào)易迅速發(fā)展，貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)糾紛將會越發(fā)凸顯，各種意想不到的問題還會出現(xiàn)。中國企業(yè)貿(mào)易競爭對手也將會利用自身知識產(chǎn)權(quán)方面的優(yōu)勢，對中國企業(yè)日益增長的競爭力予以抑制。中國企業(yè)對此應(yīng)該及早應(yīng)對。