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編者按：本論文主要從期房抵押法律關系辨析；期房抵押法律特征的個性分析；期房抵押權的實現等進行講述，包括了期房抵押的主體是銀行、購房人、出售商品房的開發商，他們是期房抵押的當事人、設定抵押時，抵押標的物尚未形成、期房抵押的實質是一種期待權的抵押、用于抵押的期房有一定的風險、抵押期限問題等，具體資料請見：

期房的抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款擔保的行為。期房抵押不同于一般的現房抵押，而是抵押人以即將獲得所有權的房產作抵押以分期付款形式償付抵押權人對該期房發放的貸款及利息。期房抵押具有融資性質，購房人以期房抵押進行貸款，使銷售人的開發資金和預收資金得以融通，可以形成資金的良性循環，是一種新型的信貸關系。期房抵押可以很好地緩解房地產市場資金緊張的狀況，使得購房人可用較少的資金購得房產，銀行也愿意在有保險的條件下提供住房貸款，有利于更好地促進我國的住房制度改革，具有積極的社會經濟意義。

一、期房抵押法律關系辨析

期房抵押的法律關系是購房人、售房人與銀行約定，購房人將其已預付部分購房款的房產設定抵押，作為購房人按期清償銀行貸款的擔保而使抵押人與抵押權人之間依法產生的權利義務關系，它包括主體、客體、內容三個方面。

1、期房抵押的主體是銀行、購房人、出售商品房的開發商，他們是期房抵押的當事人。

2、期房抵押的客體是當事人權利義務共同指向抵押的標的物——期房。此處的期房指的是購房人已與商品房開發商簽訂《商品房銷售合同》，取得部分權益的期房。

3、期房抵押的內容，即抵押人與抵押權人所享受的權利、所應承擔的義務。抵押人（購房人）有按照合同規定履行債務的義務。抵押人在合同規定的債務履行期間沒有履行債務的，抵押權人（銀行）在債務人不履行債務情況下可以要求對抵押的商品房通過變賣、拍賣、折價等形式，以享有優先受償的權利。

二、期房抵押法律特征的個性分析

我國《擔保法》規定，抵押是指債務人或第三人不轉移對特定財產的占有，而將該財產作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，債權人有權按法律規定以該財產折價或以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。抵押權從性質上看是一種物權，是對物的直接支配權，抵押權人可以不依賴物之所有人的意志自行實現對物的處分，通過折價、變賣。拍賣而使自己獲得優先受償；從功能上看，由于它是一種擔保物權，以擔保主債權的實現或主債務的履行為目的，而并不在于對物的使用價值的運用，故此對主債權有密切的依賴；從追求的價值形態上看，抵押權為價值權，抵押權對債的擔保是通過對抵押物進行處分獲得交換價值而實現的，而不得使抵押物直接歸屬于抵押權人所有；從擔保的標的物占有狀態來看，抵押權在擔保債權期間，標的物不轉移占有，這是抵押權區別于其他擔保物權的最重要標志。

房地產抵押則是抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。期房抵押屬于房地產抵押的一種，除了具備房地產抵押的一般法律特征外，還有其獨特的法律特征，表現在：

1、設定抵押時，抵押標的物尚未形成。

期房抵押中的標的物是在設定抵押時尚未建成，并不能實際交付預購人使用的房屋。購房人是抵押人，須與房地產開發商簽訂商品房銷售合同，并按合同規定支付了一定比例的購房款。傳統民法理論一般認為，抵押的標的物應該是現實存在的特定物，抵押人以未來的財產作抵押的，抵押合同無效。那么，期房屬于尚未建成的建筑物，其是否可以作為抵押的標的物呢？這個問題在實踐中大量存在。我國一些省市制定的地方性法規中都做出了允許期房抵押的規定，建設部1997年公布的《城市房地產抵押管理辦法》對此也做出了肯定規定。我國《擔保法》雖沒有明確規定，但在所列舉的不得抵押的財產中，并沒有禁止期房的抵押，這表明我國現行法律是允許以期房設押的。

2、期房抵押的實質是一種期待權的抵押。

期房由于其費用高和不能馬上交付使用等特點，使得付款方式一般是分期進行的，因而當預購人設定抵押時，尚未完全付清房款。這一特點決定了若不能按期歸還銀行貸款時銀行抵押權實現的范圍，也表明抵押人對于作為抵押標的房屋享有的不是所有權，而是一種所有權的期待權。

所謂期待權是“為權利取得的必要條件和某部分雖已實現，但未全部實現之暫時的權利狀態”。期待權“自消極意義而言取得權利之過程尚未完成，權利尚未發生。自積極意義而言權利之取得，雖未完成，但已進入完成之過程，當事人已有所期待。”期房設定抵押之時，抵押人對其預購商品房還不能享有所有權，只能是一種對未來可以取得房屋的期待權，因而期房抵押的實質也就是期待權的抵押。

3、用于抵押的期房有一定的風險。

由于房地產市場資金緊張，期房竣工和交付的進度要視房地產商資金籌措到位而定，而且還要受國家房地產宏觀調控等一系列因素的影響。實踐中，房地產商延期竣工。遲延交付甚至破產歇業無法交付的現象也屢見不鮮，這使得作為抵押標的的期房不一定能成為現房，有可能存在導致抵押物滅失的風險。

三、期房抵押權的實現

抵押權實現的前提條件是財產抵押所擔保的主債務履行期限業已屆滿，債務人未履行其債務，抵押權人未受清償。如果債務人在主債務履行期限屆滿前已經履行了其債務，債權人的債務以獲實現，則不產生抵押權實現的問題，因為抵押隨著主債務的履行而消滅了。在期房抵押權的實現中，以下問題需要探討：

1、抵押期限問題。

抵押期限，實際是指抵押權自取得之日至滅失之日的時間區間。故此，把握抵押權限的起至是理解抵押權限的關鍵所在。我國《擔保法》規定，抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的抵押權也消滅。因此，抵押權必須依賴于債權的存在而存在，并以債權的實際存續期為自己的存續期。

在現實經濟生活中，抵押當事人一般都要在抵押合同中約定債務人應履行債務的期限，這是很必要的。一是當抵押合同簽訂并辦理登記后，隨著債權債務的實際發生，債權人便取得了抵押權；二是在這個期限內，若債務人未按約履行債務，抵押權人即可自這個期限最后一日請求實現抵押權。在這個期限，抵押權人處于實現抵押權的“期待”階段，盡管這種抵押權實現的期待是抵押權人并不希望的，卻對抵押人產生強烈的制約作用，也給債務的實現打下了良好的基礎。

總之，抵押期限就是指其對應債務的實際存續期限，一般情況下，為使抵押活動能夠正常開展，宜在抵押合同中約定債務人應履行債務的期限。

2、抵押權實現的形式。

期房抵押權的實現是指抵押權人在其債權己屆清償而未獲清償時，有權依法以折價或拍賣、變賣等方式處分抵押的期房，從而得到優先受償的法律行為。

我國《城市房地產管理法》第46條規定：“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。”由此可見房地產抵押權的實現方式主要是拍賣。雖然該法未對期房抵押權實現的具體方式做出明確規定，但筆者認為期房抵押權實現的主要方式也應為拍賣。這是因為房地產價值巨大，而拍賣作為一種公開的競賣活動，由自愿出最高價者購買，比抵押物變賣或折價等方式更能切實保護抵押人的合法權益，同時也能最大限度地實現抵押權人的抵押權，所以首先要考慮拍賣的方式，只有在拍賣不成的情況下，才考慮變賣或折價等方式。

我國《擔保法》第40條規定：“設立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有”。這條規定學理上稱為“禁止流押”，禁止抵押合同當事人約定債務清償期屆滿抵押標的物即轉移給抵押權人這一制度，是為了保護債務人利益而設。因為債務人負擔債務，在有些情況下是因一時經濟窘迫，以價值較高的抵押物擔保債權額較小的債務，若允許抵押權人在其債權未受清償時可以直接取得抵押物的所有權，則債務人將蒙受不必要的損失。在期房抵押合同中，當事人也不得約定這樣的條款。當然，在實現抵押過程中，若以拍賣、變賣等方式均不能賣出的情況下，抵押人也可與抵押權人訂立合同，協議將抵押的期房折價以清償債務。

四、辦理期房抵押的幾個應注意問題

1、抵押人是期房的預購人。

期房抵押中，抵押人只能是預購人，不能是預售房屋的開發商。在實際生活中，由于房地產開發所需資金巨大，開發商為獲得開發資金將其所得的土地使用權連同在建工程作為標的抵押給銀行向銀行貸款，必須明確該法律行為是“在建工程抵押”，也就是在房屋尚未出售的情況下所設定的抵押，而不是期房的抵押，對已經預售的商品房，開發商不能再設定抵押。因為，如果允許房地產開發商將已經預售的房屋再用于抵押，勢必會引起預購人購買權與開發商抵押權相沖突的狀態，使后發生的抵押權妨礙了在先購買權的實現。根據物權法的理論，后發生的物權不能妨礙先發生的物權，故后發生的抵押權不能成立，這就是房地產開發商不能在其期房上再設定抵押的原因所在。

2、須簽訂有效的商品房預售合同。

由于期房抵押合同是對主合同起擔保作用的從合同，因而其必須以主合同的有效為前提，這個主合同即是商品房預售合同。商品房預售合同的有效須包括：一方面預購人與預售人簽訂了期房合同，并按合同約定支付了一定比例的購房款；另一方面開發商的預售行為必須是符合法律規定的。我國《城市房地產管理法》第44條規定：“商品房預售，應當符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金、取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投人開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房地產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。”

3、期房抵押必須辦理抵押登記。

期房抵押屬于房地產抵押范疇。根據我國房地產管理法和擔保法的有關規定，房地產抵押合同自簽訂之日起三十日內，抵押當事人應當到房地產所在地的房地產管理部門辦理房地產抵押登記。物權的產生應遵循公示的原則，物權公示的方式有交付和登記兩種。期房抵押由于并不轉移抵押物的占有，因此不能由交付方式為公示，而只能采取登記形式。抵押登記是抵押權獲得公信力的必要途徑，它對充分發揮抵押的擔保功能，維護交易安全，保護第三人利益，具有非常重要的意義。期房抵押是以尚未建成的房屋作抵押，由于其抵押物的特殊性，登記機關應當在合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。