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網絡傳播作品對發行權的影響

信息網絡誕生之后，作品的傳播更多地從傳統渠道轉而通過互聯網進行。通過互聯網進行的傳播與著作權法中已經規制的傳播行為似乎不同，無法用著作權法中現有的權利來加以調整，因此產生了是否需要設立一種新的權利，以及應如何設定這種權利的爭論。我國著作權法最終采用在發行權之外單獨設立“信息網絡傳播權”的方法來加以解決。但另外設立單獨權利的方法又沿襲了傳統著作權法針對不同的傳播方式分別賦權的立法模式。這是一種較為落后的立法方法。在傳播手段發展不迅速、新型傳播手段種類不多的情況下，采用分別立法的方式尚能應付局面，而在新型傳播手段不斷涌現的今天，如果仍舊按照出現一種傳播方式就單獨規定一種權利的方法進行立法，不僅使著作權法體系顯得凌亂，也降低了著作權法的理論水平。因此，有必要歸納各種不同傳播手段的特點和共同之處，在理論上加以發展并以一種新型的、綜合性的權利對各種傳播手段加以概括。例如規定一種綜合的“傳播權”可能就是一種發展方向。而將較為相似的權利，如發行權與信息網絡傳播權加以整合，則是必須要完成的理論規劃。傳統的發行權是圍繞有形復制件設計的一種權利。信息網絡中傳播的一般是“無形”的復制件，雖然“無形”復制件在外在形態上與有形復制件差別很大，但對著作權權利人的意義是相同的，因此復制件是否有形，并不是發行權的本質要求。上文對此點已有分析。因此，通過信息網絡傳輸無形復制件應當也可以成為發行權規范的行為，即通過信息網絡傳播作品的一部分行為可以由發行權加以控制。大部分信息網絡傳播行為與發行行為有著很大的差別，最大的不同在于作品使用者接觸作品的方式和程度。在傳統的使用方式下，接觸作品的方式和程度往往又是和作品使用者是否掌握作品的復制件有關，而是否掌握作品的復制件對于作品的使用有著不同的意義。如果使用人能夠占有作品的復制件，那么他就擁有了隨時隨地按照自己的意愿使用作品的自由，而無須只在別人正在展覽、表演以及廣播的時候才能使用作品，可以最大限度地對作品加以了解以及享受作品所帶來的愉悅。可以說，占有了作品的復制件，就大大提高了作品被使用的可能性。復制件的存在，使得作品處于一種具有“使用可能性”的狀態，并且還創造了進一步復制或傳播的機會。因此，發行權作為與復制件的生產和散布有關的權利，和復制權一樣，成為著作權法中非常重要的權利。而其他的一些傳播行為，如展覽、表演、廣播等，作品的使用人只能在作品正在進行展覽、表演以及廣播時使用作品，這種使用不能完全按照自己的意愿進行，極大地限制了作品的傳播和作品的使用。復制權、發行權等權利在著作權法體系中的地位要高于展覽權、表演權、廣播權等權利，正因于此。而信息網絡的出現改變了這一點，占有復制件的重要性降低了。互聯網是人類通訊和交流技術的一次重要飛躍，它提供了一種新型的信息傳播手段和方法，結合了上述兩種不同的傳播行為，即既可以通過互聯網進行向作品的使用者提供復制件的傳播行為，也可以通過互聯網進行展覽、表演和廣播等不提供復制件的傳播行為。⑥更為重要的是，這種傳播行為創設了一種“獲得可能性”，⑦使得在不占有復制件的情況下，作品使用者也可以按照其本人的意愿隨時隨地調用作品來加以使用，⑧其使用效果與使用者獲得作品的復制件后的使用是基本相同的。這使得信息網絡上的傳播行為在外在表現上與傳統的傳播行為不再相同。但仔細考察可以發現，信息網絡上的傳播行為實際上種類復雜。如信息網絡上的傳播行為可以劃分成提供復制件的行為與不提供復制件的行為（用通俗的語言稱為作品可以下載和作品不能下載），在這兩種行為中又可以劃分為形成“獲得可能性”的行為與不形成“獲得可能性”的行為。前者即在服務器上放置了文件，使得網絡接入者可以隨時訪問，后者則是新近出現的如網上定時展覽、定時表演、定時廣播等。所以，就作品的利用程度而言，信息網絡傳播與傳統傳播方式最大的不同之處或者其基本特征是，將文件放置在服務器上，不能進行下載，不提供復制件，但仍然可以如同占有復制件一樣隨時隨地調用作品來加以使用。這種傳播方式的出現對權利人權利影響很大。除此之外，將作品放置在服務器上供網絡接入者按自己的意愿隨時下載作品的使用方式也是一種形成“獲得可能性”的使用方式，但這種使用方式的重要性被此后下載并占有復制件的重要性所超過。若再進行細分，在網絡上提供復制件的行為有兩種。一種是由傳輸人向確定的文件接受人發送作品復制件的行為，如通過電子郵件傳送作品等。另一種是將作品的復制件放在服務器上，任何訪問這個服務器的人都可以隨時隨地通過下載的方式獲得此作品的復制件。前一種行為歸之為“發行”應當沒有太大問題，而將后一種歸為“發行”則存在著法律上的障礙。作品的發行行為的特征是，首先需要由發行方提供復制件，其次需要接受方配合接受，這樣才能完成發行行為，發行行為的重要特征并不僅僅在于前者（是否提供作品的原件或復制件，使作品具有“獲得可能性”），更重要是在后者（是否完成了作品復制件的轉移，使用人實際得到作品復制件）。復制件交易和移轉的過程才能稱為“發行”，僅僅在新華書店的書架上展示圖書并不構成發行行為，需要讀者購得圖書才完成“發行”。在網絡上“發行”也是如此，上傳作品至服務器還不能構成發行，由使用者點擊下載或者直接在計算機屏幕上展現并開始瀏覽作品才構成發行，而互聯網的技術特點使得使用者點擊和瀏覽作品的行為難以控制，因此必須對上傳作品至服務器上的行為加以控制，而此種控制則是傳統發行權所無法完成的。只能創設單獨的權利才能滿足這一要求，如我國所規定“信息網絡傳播權”。但此種方法也存在缺陷，極易與傳統發行權相混淆，⑨還有許多雖在網上傳播，但并不屬于該權利所控制的范圍。⑩所以，應當對發行權等權利進行進一步深入研究，創設包括發行權、信息網絡傳播權在內的、內涵與外延更加廣泛的“傳播權”或“向公眾提供權”才能更好地解決這個問題。這是未來發行權理論的發展方向。

發行權一次用盡原則的繼續適用

傳統發行權一直定義為有形復制件的銷售和出租，在當時的技術條件下，這種規定是合理的。當時的作品復制技術一般都會將作品牢牢地固定在有形物體之上，有形物體成為作品的直接表現。但是，有形復制件上的權利與作品上的權利分屬不同的法律部門進行調整，在一些特殊的情況下這兩者會產生沖突，為了避免法律體系內部的混亂，需要有一方作出妥協，因此后起的著作權法只能規定發行權一次用盡原則。這也符合人類法律發展的軌跡。知識產權是“人造”的權利，而傳統民事權利是“長成”的權利，民事制度和規則是對人們早已遵從規則的記錄，經過了千百年來社會發展的檢驗，是更為成熟的制度和規則。前者的制度讓位于后者的制度應當是情理之中的。隨著信息技術的發展，作品與有形物質載體的關系不再緊密，傳播技術的發展也使得人們可以不需占有復制件也可以按照自己的愿望隨時隨地使用作品，這均對傳統發行權的理論提出了挑戰。由于不再存在有形物質載體的所有權與作品的發行權沖突的問題，似乎“發行權一次用盡”原則將會逐漸失去其作用，甚至因此可能會在著作權法體系中消失。不論作品“發行”過幾次，每次再行銷售或移轉權屬之時，都必須征得作品著作權人的同意。似乎知識產權法的制度科學性、合理性已經超越了民事法律對人類長期積淀的行為規則的總結，法律體系越來越呈現出其“人為立法”的特性，而不再是對現實社會中行為方式和行為規則的記錄和表述了。私人占有的物品可以完全按照自己的意愿來加以處理不僅是一條法律規則，而且是一項長期形成的日常習慣和生活常識，也成為“私人物品”與“他人物品”之間界限的法律標準。這是數千年來形成的固有權利和習慣，不可能通過國家立法而輕易加以改變。輯訛輥作品的無形復制件雖然是一種虛擬的物品，與有形的復制件相比缺乏必要的物質表現，但信息技術的發展使得人們早已習慣于“虛擬物品”的交易，并開始發展圍繞這些“虛擬物品”的法律規則。應當說，雖然虛擬商品的交易規則與傳統法律規則有所區別，但仍然建立在千百年來形成的基礎規則之上。例如，虛擬物品出售或轉讓，與有形物品的出售和轉讓在交易規則上并無太大區別，遵偱的仍然是長期以來形成的合同制度和財產權制度。作為作品的無形復制件，與其他虛擬物品相比也無太大區別，如果在其基本交易制度上單獨創設一套制度，必然會導致更大范圍內相關法律制度的修改。為維護現有法律制度的穩定性，更為了尊重千百年來形成的交易習慣，獲得作品無形復制件的個人轉售作品的無形復制件是應當允許的，即允許“發行權一次用盡原則”在網絡時代的繼續適用。網絡時代繼續適用“發行權一次用盡原則”的最大障礙是如何監控復制件的傳播和刪除。發行權一次用盡原則繼續適用的條件是，作品復制件的合法執有人在將該復制件移轉給其他人之后在合理的時間內刪除自己的復制件。在復制技術充分發達的今天，這一點確實難以進行有效的監控，可能需要建立一些相關的法律制度來加以保障，相比于修改民事交易的基本制度來說，這些制度的設計和創設可能要簡單得多。

本文作者：夏揚作者單位：北京師范大學法學院