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在穩(wěn)定家庭承包經(jīng)營制度的基礎上，允許土地承包經(jīng)營權合理流轉，是農(nóng)業(yè)發(fā)展的客觀要求，也符合我們黨和國家一貫的農(nóng)村政策。同志在黨的十六大會議上指出：“堅持黨在農(nóng)村的基本政策，長期穩(wěn)定并不斷完善以家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制。有條件的地方可按照依法、自愿、有償?shù)脑瓌t進行土地承包經(jīng)營權流轉，逐步發(fā)展規(guī)模經(jīng)營。尊重農(nóng)戶的市場主體地位，推動農(nóng)村經(jīng)營體制創(chuàng)新”。2003年3月1日開始實施的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱《土地承包法》）用了18％的法條專門規(guī)定了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉，從而標志我國的土地承包經(jīng)營權流轉制度的基本形成。

一、創(chuàng)設土地承包經(jīng)營權流轉制度的必要性

任何一種制度的設定都有著深厚的經(jīng)濟基礎和社會需要。在我國農(nóng)村土地制度發(fā)展、變革的過程中，國有土地所有權與使用權分離的沖擊、家庭承包經(jīng)營制的成熟、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的現(xiàn)代化、小城鎮(zhèn)的建設，孕育了農(nóng)戶對經(jīng)營權處分的必要；這種必要反映到國家制度構造上，就必然地產(chǎn)生土地承包經(jīng)營權的流轉制度。

具體的講，創(chuàng)設土地承包經(jīng)營權流轉制度的必要性主要在以下兩個方面：

1、社會學意義。土地承包經(jīng)營權流轉的有利于農(nóng)村土地資源優(yōu)化配置和充分利用農(nóng)村土地，有利于農(nóng)村勞動力向二、三產(chǎn)業(yè)順利轉移，反映了生產(chǎn)要素的合理流動和優(yōu)化配置，是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)向規(guī)模化、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營深化的需要。

（1）農(nóng)業(yè)規(guī)模化經(jīng)營是我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的基礎。一九七八年的家庭承包責任制的推行，極大地調(diào)動了我國農(nóng)村生產(chǎn)積極性，調(diào)和了生產(chǎn)力和生產(chǎn)關系的不協(xié)調(diào)，促進了農(nóng)戶對土地的投入，制度上的刺激功效得到了全面發(fā)揮。但農(nóng)村改革實行的第二步，即通過統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營和合作經(jīng)濟還顯不夠。僅僅將土地承包經(jīng)營再延長三十年不能從根本上刺激促進生產(chǎn)力發(fā)展，也不能適應農(nóng)村發(fā)展的需要。創(chuàng)設農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉制度，可以為農(nóng)戶提供土地經(jīng)營擴大再生產(chǎn)主要條件，刺激農(nóng)戶對土地投入的積極性，在農(nóng)戶解決溫飽的基礎上向更高層次跨越。

（2）農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營是我國農(nóng)業(yè)逐步走向現(xiàn)代化的現(xiàn)實途徑之一。個體農(nóng)村土地承包經(jīng)營市場競爭力低下，很容易挫傷農(nóng)戶種植的積極性，加上農(nóng)產(chǎn)品儲存期短，加劇了買方市場的特點，使得農(nóng)戶個體經(jīng)營勢單力薄。農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營作為生產(chǎn)經(jīng)營的社會化組織方式，其實質(zhì)就是以家庭經(jīng)營為基礎，以市場為導向，以企業(yè)為龍頭，實行生產(chǎn)、加工、銷售一體化，使企業(yè)與農(nóng)戶形成利益均沾、風險共擔的利益共同體。隨著農(nóng)村改革的逐步深入，我國農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的進程也在逐步推進。創(chuàng)設土地承包經(jīng)營權流轉制度為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的深層次發(fā)展提供了充足空間。

（3）促進農(nóng)村小城鎮(zhèn)建設。農(nóng)村發(fā)展、變革改變了農(nóng)戶的未來發(fā)展方向，將使相當數(shù)量的農(nóng)戶脫離他們祖祖輩輩依附的土地，成為新生的生產(chǎn)力。但是現(xiàn)在許多地方的農(nóng)村勞力依然是外出打短工，土地還是他們最基本的社會生活保障，家庭其他成員不放棄低水平的土地種植，。造成這種情況的原因除了戶籍管理之外，更主要的還在于農(nóng)戶糧田的限制，農(nóng)田收入還是農(nóng)戶最基本的生活必要保障，農(nóng)戶一旦離開了農(nóng)村就喪失了集體土地的那部分份額，斷卻了后退之路，這限制了農(nóng)戶邁出農(nóng)村；從根本上限制了我國小城鎮(zhèn)建設的推進。創(chuàng)設土地承包經(jīng)營權流轉制度，允許農(nóng)戶在流轉土地經(jīng)營權的同時取得收益并保留土地份額，減去了農(nóng)戶的后顧之憂。

（4）完善我國土地使用權的全面流轉。國有土地使用權可以通過劃撥、出讓或承租等形式獲得，而對集體土地使用權的嚴格限制流轉造成了我國土地市場發(fā)展的不平衡和不完善。土地使用權流轉的完善將刺激一個符合市場經(jīng)濟規(guī)律的土地使用權流轉市場成熟。

2、法學意義。我國目前實行的家庭承包責任制，是通過農(nóng)戶家庭與集體經(jīng)濟組織簽訂承包合同的方式，使農(nóng)戶獲得農(nóng)村土地的使用權。在這一土地所有權與使用權相分離的過程中，承包合同表現(xiàn)為一種債權關系，而農(nóng)戶基于這一合同所獲得的土地使用權，也便具有了債權的屬性。也正是因為如此，法律對農(nóng)戶行使使用權設立了諸多限制。如《最高人民法院關于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》（1999年7月8日起施行）第十四條規(guī)定：“承包方未經(jīng)發(fā)包方同意，轉讓承包合同，轉包或者互換承包經(jīng)營標的物的，人民法院應當認定該轉讓、轉包、互換行為無效”。《河南省農(nóng)業(yè)承包合同管理條例》（1994年1月2日施行）第十二條規(guī)定：“承包方的權利義務：……（三）在承包期內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方同意，可以依法把自己承包的項目和權利、義務的部分或全部轉包、轉讓給第三人、原合同仍然原效”。這種法律上的“非經(jīng)同意，不得怎樣”的規(guī)定，極大的對抗了物權的基本屬性。因此，在對農(nóng)戶享有的承包經(jīng)營權進行法律保護時，也只能以債權的方式進行保護，而未能予以物權屬性的保護。但是，對農(nóng)戶享有的土地承包經(jīng)營權的性質(zhì)加以分析，我們可以看出，農(nóng)戶獲得的承包土地并因此享有的土地使用權應當是一種地上權，屬于一種用益物權，它具有物權的諸多特征。對這種權利以債權保護顯然背離了物權法的規(guī)則。在現(xiàn)實生活中，發(fā)包方任意處置合同的事件時有發(fā)生，而發(fā)包方之所以敢于且能夠撕毀承包合同，破壞合同關系，主要是因為雙方建立的只是一種"合同關系"而非物權關系、農(nóng)戶獲得的只是債權而非物權之故，而債權的對抗與排它的效力遠不及物權強。《土地承包法》規(guī)定的土地承包經(jīng)營權流轉的幾種方式，實質(zhì)上賦予了農(nóng)戶的土地的用益權，而這種用益權的行使相對擺脫了發(fā)包方的限制。土地承包經(jīng)營權流轉制度從法律制度上對農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權給予了物權保護，這有利于促進以家庭承包經(jīng)營為基礎，統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制不斷完善和發(fā)展，保障農(nóng)村經(jīng)濟體制改革不斷深入，保持農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟的可持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。

二、土地承包經(jīng)營權流轉的法律屬性

所謂的土地承包經(jīng)營權流轉就是在以家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制的前提下，堅持土地集體所有和不改變土地農(nóng)業(yè)用途，允許承包方對承包合同或承包經(jīng)營標的物依法采取轉包、出租、互換、轉讓、入股及其它方式的流轉，其處分收益權、獲得補償權等合法權益受法律保護。依照《土地承包法》、《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》的相關規(guī)定，土地承包經(jīng)營權流轉應當具有以下法律特征：

1、流轉的主體是享有承包經(jīng)營權的農(nóng)戶。依照《土地承包法》的規(guī)定，對土地承包經(jīng)營權的流轉的主體是享有承包權的農(nóng)戶，農(nóng)戶得依自己的意思對享有的承包經(jīng)營權以轉包、互換、出租、轉讓或者其它方式流轉，任何組織和個人不得強迫或者阻礙。

2、流轉的客體是承包方承包權依附的承包合同或合同標的物。承包經(jīng)營權的流轉實際上是對地上權的處分，其包含有兩種模式，一種是對承包合同的處分，即是農(nóng)戶將與集體經(jīng)濟組織簽訂的承包合同有條件地轉讓給第三人，從而解除與集體經(jīng)濟組織的承包關系；一種是不改變原與集體經(jīng)濟組織的承包關系，而是將承包合同的標的物轉由第三人使用、控制。

3、流轉的目的是為了為了處分收益或獲得補償。依照《土地承包法》的規(guī)定，農(nóng)戶流轉承包經(jīng)營權后可以依法取得轉包金、租金、轉讓費等，這種流轉收益歸承包方所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳。

三、土地承包經(jīng)營權流轉制度的基本內(nèi)容

1、前提與原則：

《土地承包法》規(guī)定通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。但是，土地承包經(jīng)營權的流轉必須以家庭承包經(jīng)營為基礎的、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制為前提，同時應當遵循以下原則：

（1）平等協(xié)商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經(jīng)營權流轉。平等協(xié)商、自愿、有償是民事交往的基本原則，將其做為土地承包經(jīng)營權流轉的原則就使得農(nóng)戶與集體經(jīng)濟組織之間的地位趨于平等，杜絕了集體經(jīng)濟組織干擾農(nóng)戶生產(chǎn)經(jīng)營的可能。

（2）不得改變土地所有權的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途。流轉做為土地使用權的變宜，其不能改變農(nóng)業(yè)生產(chǎn)原素的基本屬性。因此，承包權流轉不能改變土地的所有權性質(zhì)，更不允許假借流轉將土地用于非農(nóng)業(yè)用途。

（3）流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。流轉的標的是土地的承包經(jīng)營權，因此流轉的期間必須受到承包期的限制，即要以剩余的承包期為限。

（4）受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力.規(guī)定受讓方須有農(nóng)業(yè)生產(chǎn)能力，是為了確保農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的穩(wěn)定與發(fā)展。

（5）在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權。

2、方式。農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉是以市場為導向，以優(yōu)化配置土地資源為目標。根據(jù)《土地承包法》的規(guī)定及各地不同情況，當前農(nóng)村土地經(jīng)營權的流轉的方式主要包括有：

（1）轉包：是指承包方將其土地經(jīng)營權在承包期內(nèi)轉包給新的承包人，仍由承包方對集體履行原承包合同規(guī)定的義務。這種情況多數(shù)是原承包戶已有非農(nóng)就業(yè)門路，不以土地為生，轉讓的是土地經(jīng)營權，保留承包權，土地仍然作為他們生活的一種保障。

（2）出租：是指承包方已有穩(wěn)定的非農(nóng)收入，在其承包期限內(nèi)，將做為土地承包經(jīng)營權標的物的土地出租給第三方，收取租金，并保持對集體經(jīng)濟組織的承包關系，履行承包合同義務。

（3）轉讓：是指承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源，將未到期的土地承包經(jīng)營權的全部或部分一次性轉移給第三方，原承包合同解除，由集體經(jīng)濟組織與第三方重新簽訂承包合同。由于轉讓涉及到與土地所有權主體的關系，集體經(jīng)濟組織與第三方間確定的是一種新的承包關系，而承包方與集體經(jīng)濟組織在該土地上的承包關系即行終止。因此，這種流轉形式實際上是承包合同的轉讓，其必須得到所有者的許可，并接受其監(jiān)督。

（4）互換：是指承包方為了便于耕作或者各自需要，對屬于同一集體經(jīng)濟組織的土地互換土地經(jīng)營權的行為。這種互換行為改變地塊零碎，實現(xiàn)農(nóng)戶的土地集中使用具有直接意義。

（5）入股：是指承包方為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，將其擁有的土地承包經(jīng)營權以折股與其他生產(chǎn)要素結合，在自愿的基礎上組建土地股份制或股份合作制企業(yè)、農(nóng)場或股份合作社，憑其所擁有的股權參與權益的分配并共同承擔風險。

（6）四荒使用權拍賣（或租賃）：四荒經(jīng)營權拍賣是指集體組織通過公開競價拍賣方式出租集體所有的荒山、荒灘。租賃期較長，是一種特殊的土地產(chǎn)權流轉方式，由于期限長，手續(xù)完備，責權利明確，調(diào)動了農(nóng)民開山造林的積極性，使長期閑置的自然資源轉化為生產(chǎn)性資產(chǎn)。

（7）反租倒包：即農(nóng)戶在保留土地承包權的前提下，由鎮(zhèn)、村集體經(jīng)濟組織把農(nóng)民承包的土地反租過來，集體將集中后的土地出租給種田大戶或其他經(jīng)營單位，形成規(guī)模經(jīng)營。

3、流轉限制。

依照《土地承包法》的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權流轉要受到以下限制：

（1）土地承包經(jīng)營權流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同；公務員之家版權所有

（2）采取轉讓方式流轉的，應當經(jīng)發(fā)包方同意；

（3）采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發(fā)包方備案；

（4）土地承包經(jīng)營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人；

（5）承包方可以在一定期限內(nèi)將部分或者全部土地承包經(jīng)營權轉包或者出租給第三方，承包方與發(fā)包方的承包關系不變；

（6）承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同。