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2005年12月,首次提交全國人大常委會審議的刑法修正案(六)草案規定:“對違反國家規定,為他人進行非醫學需要的胎兒性別鑒定導致選擇性別、人工終止妊娠后果,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金。”由于在這個問題上的分歧意見很大,全國人大常務委員會2006年4月29日表決通過該修正案(六)時,刪除了原草案對違規進行胎兒性別鑒定定罪的規定。因此有人認為,胎兒性別鑒定犯罪化的問題毋寧說只是暫時擱置,可以預見的是,有關部門對此的研究論證還在進行當中。長期以來,對違反國家規定進行非醫學需要胎兒性別鑒定的行為是否構成犯罪,從普通民眾到立法機關都存有較大的爭議。一般人認為,“非法鑒定胎兒性別”的行為對社會的危害性極大,在法律上應該將其作為一種犯罪來進行約束。而筆者則不贊成把非醫學需要的胎兒性別鑒定行為定為犯罪。支持“非法鑒定胎兒性別”犯罪化的人認為,我國《人口與計劃生育法》第36條就明文禁止“進行非醫學需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠”,并規定“構成犯罪的,依法追究刑事責任”。根據此條款,有人便認為立法機關實際已將“非法鑒定胎兒性別”行為納入刑法的范圍,只不過在刑法的具體條文上還未曾體現出來。實際上,這種觀點是片面的。現代刑法需遵循的基本原則之一是罪刑法定原則,此處的“法”,一般是指經全國人大及其常委會通過的刑法典和補充決定、立法解釋。計劃生育法所指稱的“構成犯罪”,顯然不是專門為“胎兒鑒定性別”設定,而是針對伴隨該行為可能產生的其他犯罪行為,如違法行醫、醫療事故、非法節育等已經規定在現行刑法及相關條文中的罪名。

目前的當務之急是,是不是需要從刑法方面對這類行為進行專門的刑事規制?答案應該是否定的。因為慎刑思想是現代刑法所遵循的指導思想之一,[1]它要求尊重公民的權利,適當限制國家刑罰權的擴大趨勢。換句話說,慎刑思想意味著:當某種違反法秩序的行為侵害或威脅到了他人的生活或利益時,沒有必要直接動用刑法,理想的處理態度是首先采取其他社會控制手段;只有在其他社會控制手段的作用有限時,或者其他社會控制手段(如私刑)過于強烈、有以刑罰取而代之的必要時,才能將此種違反秩序的行為設定成犯罪行為。那么,從此項慎刑思想出發來看“非法鑒定胎兒性別”的犯罪化問題,可以作如下分析:首先,有人認為,“非法鑒定胎兒性別”將會造成男女比例的嚴重失調。中國目前出生人口性別比偏高,目前中國的新生兒“男多女少”———比例約為1•19∶1,嚴重偏離1•06∶1的正常值。[2]造成人口出生性別比失調的一個主因是私人診所B超機的使用和某些公立醫院醫護人員對B超機的濫用,使得流產的女嬰數量大大多于男嬰。

如果不給予高度重視并切實解決,將會影響人口結構和社會穩定,[3]妨害人口的良性發展,引發家庭矛盾,誘發拐賣婦女、強奸、買賣婚姻以及等違法犯罪行為,從而破壞了我國社會秩序的和諧。然而,我們不能用推測的社會后果或者簡單以需求決定供給的函數計算方法來論證某種行為的社會危害性,這本身就是不科學的。胎兒性別鑒定與選擇性墮胎是否存在必然的因果關系?因所謂的“人口比例嚴重失衡”導致缺乏配偶,這是否會必然引發強奸、拐賣婦女等犯罪率的大幅上升?生男生女問題而導致的家庭糾紛是由鑒定本身帶來的,還是主要取決于其他因素(如文化觀念)?……許多人對上述問題作出的結論往往只憑主觀臆斷,想當然,缺乏必要的理論依據和實證支持。筆者并不否認對胎兒的性別鑒定可能成為其中重要的促進因素或者誘因,但同時我們也應看到,中國現階段出生人口性別比偏高,有復雜的社會原因和經濟原因。

一方面,重男輕女、“養兒防老”的傳統生育觀念確實存在,[4]在某些地方特別是在農村根深蒂固,但是觀念問題是不能也不宜用刑法手段來加以改變的,[5]主要應通過發展經濟、加強教育、建立健全社會保障體系等途徑解決;另一方面,比起非法性別鑒定本身,也許某些制度性因素(如社會保障不足、落后的農耕模式)應該負更大的責任。其次,支持將非醫學需要鑒定胎兒性別行為犯罪化的人堅持:用刑法手段對進行非醫學需要的胎兒性別鑒定行為加以打擊,改變以前以經濟處罰或行政處罰代替刑事處罰的局面,能夠起到震懾和遏制作用,不能因為取證困難就放棄刑事處罰。為了遏制性別比不斷擴大的勢頭,作這一條規定是必要的,實踐中也并非不可操作。確實,將非醫學需要鑒定性別行為犯罪化的過程中會遇到種種操作上的問題:(1)如何界定“非醫學需要”?“非醫學需要”性別鑒定與“出于醫學需要”的性別鑒定有什么區別?(2)何謂“情節嚴重”?是不是必須產生胎兒被人工終止妊娠的后果?(3)假如孕婦所選擇的進行性別鑒定的醫院和進行人工終止妊娠手術的醫院不一致,責任又如何認定呢?(4)直接導致男女比例嚴重失調的主要是行為人墮掉女胎的行為,那么,為什么要處罰非醫學需要鑒定性別的行為呢?它并不完全符合犯罪的三個基本特征,也就是說,它具有一定的社會危害性,但并不具備刑事違法性和應受處罰性。

總之,這一規定的犯罪界限不清,進行胎兒性別鑒定和導致選擇性別、人工終止妊娠的因果關系很難認定,實踐中很難操作,容易出現處罰不公。如果一定要將這種行為作為犯罪進行處罰的話,查處取證則會很容易導致司法資源的浪費。第三,從發達國家的情況看,孕婦對胎兒的性別有知情權,[6]事先知道胎兒性別的辦法并不只是做B超,也并不必然導致墮胎。如果真的將“非醫學需要鑒定胎兒性別”犯罪化的話,那么,此時的法律便阻礙和剝奪了胎兒父母行使自己的知情權。在胎兒出生之前,胎兒父母試圖通過一定的手段,對胎兒的生長發育的全過程充滿愛心地進行關注,對胎兒進行性別鑒定也是其關注方式之一。這一人類的天性和美好的情感,本應得到理解和尊重,可在胎兒性別鑒別與犯罪掛鉤時,這一天性的表達和知情權的實現就遭遇到了醫生的壁壘。因為只要醫生作了鑒定的話,他就可能觸犯刑法,那么對于醫生而言,最安全的選擇莫過于干脆不做胎兒性別鑒定。若按原草案規定,醫生是否構成犯罪,最終取決于孕婦自己決定是否墮胎,在情理和法理上都是說不通的。盡管我國不提倡,但將鑒別胎兒性別的行為規定為犯罪也是弊大于利,不利于胎前教育,不利于優生優育。第四,在刑法的適用上,應該采用其他手段用盡的規則。

有觀點認為,按照《人口與計劃生育法》、《母嬰保健法》以及衛生部等部門下發的種種通知的精神,我們可以感受到立法者對這種行為的態度及打擊的決心,并且對此還進行專項治理,并對違法者給與一定的經濟處罰和行政處罰,甚至吊銷違法者的醫生執業資格,但是非刑罰的其他調整方法沒有取得預想的效果,于是應該轉而向刑罰求助。實際上,在前述的重罰之下,非醫學需要的胎兒性別鑒定現象卻仍然屢禁不止,甚至有愈演愈烈的趨勢。所謂“民不懼罰,奈何以罰懼之”!對鑒定胎兒性別作出如此限制,是否會使本來應該公開化、合法化的性別鑒定轉向地下呢?如:在醫院有親友或熟人的孕婦可較易得知胎兒性別。這對于在醫院沒有親友或熟人的孕婦是不是公平呢?這又是否會助長醫療行業行賄之風呢?———因為人們了解胎兒性別的需要不怎么可能會由于法律的限制而大幅度減少,甚至還有可能變得更加迫切。有需求就會有市場,刑罰充其量就是提高了“產品”的附加成本和市場價格,卻沒有證據表明牢獄之災可以抑制這種旺盛的需求。