摘要：隨著世界全球化進程的不斷推進，一些跨國公司開始不斷并購我國行業領域內的相關企業，作為我國被并購的企業，怎樣能在并購活動中保證自己的利益，防止國有資產的外流，政府能充分利用并購引進外資和國外先進技術這是目前擺在我國政府和很多企業眼前的一個難題。本文分析我國目前面臨的跨國公司并購過程中出現的新問題，并針對相關問題提出幾點建議。

關鍵詞：外資并購；擠出式并購；產業安全

1跨國公司外資并購對我國產業安全造成的影響

1.1跨國公司通過不同品牌定位策略排擠中方名品牌和民族品牌①基于搶占我國品牌市場份額的擠出式并購。跨國公司要進入我國市場首先面對的是搶占我國市場的知名品牌的市場份額，需要較長時間和大量資本，而直接選擇擠出式并購行業知名品牌，跨國公司可以無需價格競爭而直接搶占相當份額的市場地位和資源，由于當地領先品牌影響力大，跨國公司只要提出針對當地某個行業領先品牌的并購，就會引起行業和大眾的關注，最后不論并購是否成功，跨國公司品牌將被更多的顧客和大眾了解，獲取品牌的超額收益。②基于搶占行業壟斷地位的擠出式并購，將民族品牌位于自身原有品牌的輔助品牌位置，或在市場宣傳推廣上采取差別待遇，使民族品牌定位于低端用戶或促銷地位，將民族品牌用來作為與國內其他成長中的民族品牌進行價格戰的有效工具，形成我國自主品牌內部自相競爭的惡性態勢，這樣跨國公司一方面可以消滅一部分競爭對手。

1.2跨國公司技術擠出式并購對我國產業技術發展的制衡跨國公司的技術擠出式并購我國產業中具有技術優勢的企業的長期結果必然導致我國產業發展在技術上的“外圍化”，形成產業發展技術上對跨國公司的路徑依賴。當跨國公司通過對產業的擠出式并購掌握了產業發展的技術方向，中國企業的技術開發就必須圍繞跨國公司的核心技術進行技術輔助性開發，我國產業的發展就會失去主動權，跨國公司可以通過全球技術積累而保持技術連續性，主導我國產業技術發展，而我國被收購公司擱置的技術可能使中國產業技術進步斷層，我國市場成為跨國公司控制的市場，產業成為跨國公司全球產業的一個環節，產業邊緣化將成為可能，同時也抑制了國內企業的自主創新能力。

1.3跨國公司擠出式并購新取向：我國產業內大型龍頭企業目前國際跨國企業外資并購多選擇我國某行業龍頭企業，并并購方式多選擇吸納收購公司主要控股權，完全控制被并購公司管理權和核心技術，通過對龍頭企業的并購，外國跨國公司可以直接獲取相應龍頭企業的市場壟斷地位，逐步形成跨國公司對我國產業市場的主導，跨國公司憑借其市場主導地位，控制行業的標準，建立行業的進入壁壘，達到其控制我國相關產業的目的，使我國此產業在國際市場上慢慢失去防范和抵御風險的能力，一旦跨國公司的全球產業鏈計劃有變動，我國該產業只能被動受制，從長遠來看我國的相關產業將會慢慢被外圍化，而我國相關產業只能變成外國產業的“加工廠”。

[內容提要]

隨著《反壟斷法》的頒布實施以及相關配套法規及措施的不斷完善，我國外資并購反壟斷立法、執法邁上了一個嶄新的臺階。本文試對我國外資并購中的反壟斷審查（即經營者集中審查）體系作一個簡單的總結和梳理，包括外資并購反壟斷審查的法律依據、經營者集中定義、反壟斷審查執法部門、經營者集中的申報、經營者集中的審查、經營者違法集中的處罰以及經營者提起行政復議及/或行政訴訟。

主題詞：外資并購經營者集中反壟斷審查

2007年8月30日，被譽為“市場經濟憲法”的《反壟斷法》獲十屆全國人大常委會第二十九次會議高票通過，并自2008年8月1日起施行；2008年8月3日，《國務院關于經營者集中申報標準的規定》宣告生效；2008年8月23日，經營者集中的執法部門－－商務部反壟斷局（以下簡稱“反壟斷局”）掛牌成立。至此，我國外資并購反壟斷立法、執法邁上了一個嶄新的臺階（雖然相關配套法規尚需不斷完善），同時也宣告了在我國施行逾五年的包括《外國投資者并購境內企業暫行規定》及《外國投資者并購境內企業的規定》在內的相關反壟斷審查條款退出歷史舞臺。

自《反壟斷法》實施以來至2009年3月20日，商務部共收到40起經營者集中申報，反壟斷局依法立案審查了29起，目前已審結25起：其中無條件批準23起，附限制性條件批準1起（英博集團公司收購AB公司），禁止了1起（可口可樂公司與中國匯源果汁集團的經營者集中）。可以說，當前中國的反壟斷審查（尤其是經營者集中審查）得到了全球各界人士前所未有的關注。筆者結合自身長期從事外資并購的經驗，試對我國外資并購中的反壟斷審查（即經營者集中審查）作一個簡單的總結和梳理。

1.外資并購反壟斷審查的法律依據

我國目前關于外資并購最重要的法規－－《關于外國投資者并購境內企業的規定》（下稱“并購規定”）第十四條規定：“并購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。并購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應采用國際通行的評估方法。禁止以明顯低于評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本。外國投資者并購境內企業，導致以國有資產投資形成的股權變更或國有資產產權轉移時，應當符合國有資產管理的有關規定”。并購規定確立了資產評估為我國外資并購法定程序的原則。筆者結合自身長期從事外資并購的經驗和財稅背景，試以通俗易懂的言語對外資并購中的資產評估問題進行如下小結。

1.評估目的

一般來說，外資并購確定成交價格需經過評估、定價、談判、成交四個階段。資產評估的目的并不是確定最終成交價，其只是作為一種工具或手段，為交易各方及評估報告使用者（如外資主管部門及國有資產管理部門）提供參考依據。因此，我們應該對外資并購中資產評估的作用給予客觀評價，不應高估或低估。但不容忽視的是，在外資并購實務中，很多并購當事人委托評估機構實施資產評估的目的僅僅是“走過場”，以滿足外資部門及/或國資部門的文件審核需要；更有甚者，對資產評估機構指手畫腳，將評估結果達到其要求作為委托評估機構或支付評估費用的前提條件。

2.評估范圍

在實施評估前，明確資產評估的范圍也是十分重要和必要的，因為評估的目的和范圍決定了評估工作的組織和評估方法的選擇。評估范圍因并購形式的不同而有所不同：外資并購方式可分為股權并購和資產并購，亦可分為整體并購和部分并購，相對應的資產評估范圍也有所不同。例如在整體并購的情況下，應納入評估范圍的資產包括被并購企業的有形資產、無形資產和負債，同時應考慮被并購企業的商譽；在部分并購的情況下，資產評估的范圍則只包括一項或幾項資產。此外，交易性質、交易架構、交易方案及交易稅負等因素都會影響到評估范圍的確定。許多評估機構在對企業并購的評估過程往往只注重對有形資產的評估，而忽略了對無形資產（尤其是商譽）的評估，導致了評估結果不公允乃至國有資產的流失。

3.評估機構

1.一般外資并購涉及的外匯核準、登記

《關于外國投資者并購境內企業的規定》（“10號文”）規定：“外國投資者并購境內企業所涉及的各方當事人應遵守中國有關外匯管理的法律和行政法規，及時向外匯管理機關辦理各項外匯核準、登記、備案及變更手續”。

根據筆者的理解及實踐經驗，外資并購過程中至少涉及如下外匯核準和登記手續（但值得注意的是，不同地區外匯部門具體執行國家外匯管理局的有關規定時需辦理的手續和流程是不盡相同的）：

1.1結匯核準（外國投資者收購境內股權結匯核準）

根據《國家外匯管理局行政許可項目表》，辦理結匯核準件時應提交：

1、申請報告（所投資企業基本情況、股權結構，申請人出資進度、出資賬戶）；2、所收購企業為外商投資企業的，提供《外商投資企業外匯登記證》；3、轉股協議；4、商務部門關于所投資企業股權結構變更的批復文件；5、股權變更后所投資企業的批準證書和經批準生效的合同、章程；6、所投資企業最近一期驗資報告；7、會計師事務所出具的最近一期所投資企業的審計報告或有效的資產評估報告（涉及國有資產產權變動的轉股，應根據《國有資產評估管理辦法》出具財政部門驗證確認的資產評估報告）；8、外匯到賬通知書或證明；9、針對前述材料需要提供的的其他補充說明材料。

《關于外國投資者并購境內企業的規定》（“10號令”）中將外資并購定義為:外國投資者購買境內非外商投資企業（“境內公司”）股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業（“股權并購”）；或者，外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或，外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產（“資產并購”）。

筆者結合外資并購的實務經驗及對外資并購相關法律法規的理解，對股權并購和資產并購涉及的相關對價問題進行如下分析歸納。應注意的是：外國投資者并購境內企業涉及企業國有產權轉讓和上市公司國有股權管理事宜的，應當遵守國有資產管理的相關規定；如果被并購企業為境內上市公司，還應根據《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》，向國務院證券監督管理機構辦理相關手續。

對價金額

10號令規定：“并購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。并購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應采用國際通行的評估方法”。實踐中是否都以資產評估結果作為收購對價的依據呢？答案是否定的。

實踐中通常是由并購各方當事人在收購方聘請的中介機構對被收購方進行盡職調查（包括財務、法律盡職調查等），并確定收購對價的具體數額及/或調整辦法后，再由雙方指定的資產評估機構實施資產評估。換句話說，該等資產評估很多情況下是走過場，因為10號令規定在提交審批的文件中應包括資產評估報告，應注意的是轉讓股權或資產的價格不能明顯低于資產評估結果（一般情況下不能低于評估價的90％）。如涉及國有資產的，應選擇有國有資產評估資質的評估機構進行資產評估，將評估結果報有權國資部門核準或備案，并應符合國有資產管理的相關規定。

對價形式