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演示法論文

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演示法論文

演示法論文范文第1篇

關鍵詞:行政法學基礎理論內涵范疇

一、行政法學基礎理論問題的提出在1978年以前,我國的行政法學研究尚處于“史前階段”,行政法的研究幾乎為空白。

1978年決定實行改革開放以來,行政法研究卻成了法學領域最具有活力的,這得益于政府職能的轉換,我國經濟體制的轉變和法律實踐。1983年,也就是我國行政法的創建階段,<<北京政法學院學報>>刊發了應松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎的探討>>一文,此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過,倍受學者的關注。武漢大學周佑勇教授甚至認為,行政法基礎理論的研究標志著我國行政法學已經沖破傳統的規范分析,走向理性思維的發展階段。⑴

對行政法學的基礎理論的研究,已經形成了比較豐富的有代表性的觀點,主要有管理論、控權論、平衡論、服務論、公共利益本位論、控權論、公共權力論、新控權論、控權加平衡論、控權加服務論、行政職責本位論⑵等等。這些研究,對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義,在這些觀點當中,承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質的理性探究。在行政法教材中,對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節,目的顯然,為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質所在,也就是,行政法何以為行政法?

行政法學基礎理論問題的探討,在一定程度上等價了“行政法理”的的命題,凡是一種基礎理論,它對于學科的影響是全方位性的,這區別了我國早期行政法對行政法規范的分析。正是因為行政法基礎理論的問題的重大性,使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多,但是并沒有形成一種主流的觀點,也或者說沒有形成流派。一元價值論強調對一個問題的正確回答只有一個,而一元價值論受到后結構主義和后現代主義追問,我們對于行政法學的研究,在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果,而西方后現代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結構主義和后現代所關心的是多元價值,這些多元的價值本質上必須是異質的。⑶我們如果要形成真正的系統的行政法學體系,就必須對基礎理論承載的方法論功能進行反思。

筆者認為,要對行政法的基礎理論探討,必須首先認識這一問題的內涵是什么,只有了解了問題的實質,我們才能在這一問題進行更深入的探討。

二、行政法基礎理論問題的內涵誠如以上所述,行政法基礎理論對于行政法學科的影響應該是全方位的,這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。

筆者認為,行政法基礎理論至少應該回答了以下問題:

1行政法的概念,也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題,如果第一個問題不能展開,或者表述含糊的話,就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答,也表述了行政法學的價值,對實際的影響是:我們需要一門什么樣的行政法學?或者說,我們所期望的行政法應該是怎樣的?正因為對行政法學這個本質的問題很難全面或進行本質的闡述,有的學者刻意回避了行政法概念本質的表述,從行政法的表現形式入手進行。⑷

2行政法學基礎理論決定了行政法學研究的領域以行政法母國法國為例,最初采納的是公共權力說,但是隨著行政的發展,一些行政行為很難依據這個標準納入法律視野,以布朗戈案件為轉折,狄驥建立了的公務說,隨著行政職能的擴展,傳統的公共權力和公務說已經不能說明整個行政活動,于是出現了公共利益、新公共權力等多元標準說。對我們來說,這一問題的回答也直接關系到整個行政法學學科體系的建構,一個學科體系應該包括哪些內容?每部分的內容應該涵蓋哪些法律?例如,依據什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系?⑸行政程序法應該納入哪一部分進行研究?如果缺乏行政法學基礎理論的指導,行政法學只能是一些雜亂材料的堆積,行政法學研究者也只能是眾多法律現象的“倉庫管理員”。同時,行政法學體系應該是一個開放的體系,它能兼容將來行政行為更多的不確定性發展,將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野,而不必忙于修正得以建構行政法學體系的基礎理論。

3行政法學基礎理論應該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務實界對行政法的基本原則已經達成了很大的共識,即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則,然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎之上,缺乏“本土化”的理論支持,以合法性原則為例,對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”,“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎,但法治原則屬于憲法原則,合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯,但是我國是一個缺乏法治傳統的國家,不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐,坦白說,我們根本沒有自己獨立的體系化的理念,在某種意義上,“”一詞被賦予了工具性價值,單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。

4行政法學基礎理論應當符合行政理念的發展趨勢在大陸法系國家,公法私法是傳統上對立的兩極,但隨行政職能的擴張演變,筆者認為“公法私法化”已經初露倪端,仍以法國為例,在80年代以前,行政機關在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優越權,包括對行政合同履行的指揮權、單方面變更合同權、合同解除權、對方違反合同的制裁權⑺,行政機關享有超出一般民事權利的權力,表現了強行政權力色彩,而在近二十年法國行政法的發展中,行政合同與往昔相比已經變的“面目全非”,“現在行政合同完全適用合同法(法國行政合同方面有公共工程特許合同,占用公產合同和公共采購合同——筆者注),行政機關與對方當事人地位平等,不再享有特權,行政機關違約必須承擔責任,過去實行過錯責任,現在國家更多承擔無過錯責任”;在近20多年的法國行政法發展中,公共服務部門也在努力提高自己的競爭力,不要求政府撥款,做到自治自足,而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如,傳統行政法學認為行政強制的單方性、高權性、命令性、支配性,這種傳統的觀念源自于大陸法系國家行政行為權力性和不可處分性,而有學者出于對公共利益的全面考慮,對參與型和互動型的行政理念的關注,對這種傳統的觀念進行了置疑,認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為,市民社會與國家的分離和互動發展,奠定了法治運行的基礎,中國要真正走上法治,就必須重構國家與市民社會的關系,確立多元權利基礎、公權力權威和良法之治,并實現依法治國與市民社會理性規則秩序的回應契合⑽。有學者更指出,透過市民社會的建構逐漸確立國家與市民社會的二元結構,并在此基礎上形成良性互動關系,才能避免歷史上反復出現的兩極擺動,推進中國的政治體制和經濟體制的改革⑾。

三、行政法學基礎理論中的范疇對行政法基礎理論研究的范疇

筆者認為主要包括:

1現代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉換是行政法學領域的一個老問題,現代的行政已經從管理的行政向服務的行政轉變,從命令的行政向合作的行政轉變,從強權行政向弱權行政甚至非權力行政轉變,我們需要思考的是,是什么內在的動力推動著行政理念與行政職能的轉換?有無規律可循?

2個人與群體在西方思想史上,我們不難發現“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。,如共和主義阿倫特關于“公共領域”和“私人領域”的對立,個人自由主義的旗手哈耶克關于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權利與行政權力、公民個人利益與公共利益入題都應從這個角度入手。

3公共利益與公民個人利益傳統的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現代社會最常見的現象之一⒀,公共利益與個人利益的關系因對憲法關于為公共利益而對征用的補償的修改再次成為學界關注的問題,什么是公共利益?公共利益界定的標準是什么?這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘,而法律要求的不能是很含糊的表述,任何很含糊的表述都會成為權利或權力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規范的表述已經顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統行政法觀念中的公共利益于個人利益的關系進行分析,究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力?18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數人的利益”,他說:“道德主義者不斷地譴責人性中的惡,但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡,他們只是由其利益所驅動。道德主義的譴責自然不可能改變人性中的這種動力。需要譴責的不是人性中的惡,而是立法者的無知,因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上?!雹?/p>

在處理公共利益與個人利益問題上,應該沖破傳統上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關是公共利益的代言人,當某項為公共利益進行的行政任務因個人利益的阻礙而難以完成時,行政機關可以采用其他路徑完成,如果采用的路徑可以完成這項任務但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務的話,也應該重新考量公共利益本身,公共利益是一些公共的資源,如果量化平均分配的話,公眾中每個人分的的份額是否非??捎^?也或者公共的利益是一種遠期的利益,大部分公民個人對應該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大,這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話,那么這種“特別犧牲”應該就是非正義的。同時,公共利益也不是一元化價值的載體,是多元價值的聚合體,如果為了某一兩種價值的實現而犧牲了其他的價值,那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個人權利與行政權力公民個人權力應該是行政權力行使的界限,對這一點,國內和國外的行政法學都給于了應有的尊重,也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權為核心建構行政法學體系,但是應該注重“效率”與“公平”,功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數人的最大幸福或最大福樂原理”,這也應該是當代行政理念之一,同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒:只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權力,公民個人權利當屬弱者。特別是我國在經濟蓬勃發展,人民的物質利益快速增長的時期,我們應當特別尊重非物質方面的權益。筆者認為,應該擴大行政訴訟法的受案范圍,把被行政權力侵犯的其他非人身和財產的權利納入救濟范圍。超級秘書網

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態憲法之稱,行政法是憲法最重要的實施法,觀念、制度、價值以及制度的設置對行政的發展的作用自然也應該納入行政法學的視野,也是行政法學基礎理論同樣不可回避的問題。

6本土法律資源與國外法律資源不可否認,對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發展起了非常重要的作用,但是我們也不能忽視當前我國建設的實際,要根據我國的歷史傳統、行政法的發展現狀、以及我過當前的建設實際相結合,唯有此,才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果,也才能更好地為我過當前的法治建設把脈,找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發展路線。

參考目錄:

⑴周佑勇:<<行政法理論基礎的反思與整和定位>>,載<<法律科學>>,1999(2)

演示法論文范文第2篇

關鍵詞:知識經濟知識管理西部大開發

一、知識管理相關概念解析

(一)知識

所謂知識,是一種有價值的智能結晶,又稱之為智價。知識大致可以分為兩部分,即顯性知識(explicitknowledge)和隱性知識(tacitknowedge)。顯性知識是指記錄在各種介質上的知識,如圖書、檔案、數據庫、各種計劃、總結、報表等等;隱性知識是指存在于人的頭腦中的未編碼的經驗性知識,如個人的技術訣竅、直覺、想象與創意等等。顯性的知識可以在知識庫中直接復制與進行獨立的學習,隱性知識則需依賴人際傳遞達到學習的效果。一般來說,顯性知識在擴散速度與學習效率方面較隱性知識高,所以對隱性知識的管理更為重要。而隱性知識才是競爭中別于對手且不易被對手學到的核心競爭力。

(二)知識管理

目前國內外學者們對企業知識管理的研究基本可以歸納為三個學派,即技術學派、行為學派和綜合學派。

第一,技術學派認為知識管理就是對信息的管理。這個領域的研究者和專家們一般都有著計算機科學和信息科學的教育背景。他們常常被卷入到對信息管理系統、人工智能、重組和群件等的設計、構建過程當中。對他們來講,知識等于對象,并可以在信息系統當中被標識和處理。

第二,行為學派認為知識管理就是對人的管理。這個領域的研究者和專家們一般都有著哲學、心理學、社會學或商業管理的教育背景。他們經常卷入到對人類個體的技能或行為的評估、改變或是改進過程當中。對他們來說,知識等于過程,是一個對不斷改變著的技能等的一系列復雜的、動態的安排。這些人在傳統上要么像一個心理學家那樣熱衷于對個體能力的學習和管理方面進行研究,要么就像一個哲學家、社會學家或組織理論家那樣在組織的水平上開展研究。

第三,綜合學派認為知識管理不但要對信息和人進行管理,還要將信息和人連接起來進行管理;知識管理要將信息處理能力和人的創新能力相互結合,增強組織對環境的適應能力。組成該學派的專家既對信息技術有很好的理解和把握,又有著豐富的經濟學和管理學知識。他們推動著技術學派和行為學派互相交流、互相學習,從而融合為自己所屬的綜合學派。

綜上所述,可以把知識管理定義如下:知識管理就是為組織實現顯性知識和隱性知識共享提供新的途徑,是利用集體的智慧提高組織的應變和創新能力,面對不斷變化的環境,采用新的管理模式去適應組織發展、生存和競爭的需要,并運用現代信息技術和網絡手段對相關知識的內外連續管理過程,把最大限度地利用和傳播知識作為組織核心優勢和競爭力得以提高的關鍵,把知識集體共享和知識創新視為組織得以持續發展的靈魂,是為組織不斷發展和組織文化全面提升而創造的一種現代管理機制。

二、西部地區知識構成水平現狀分析

隨著改革的不斷深化,西部地區對外開放程度也不斷加大,在西部大開發,大學生支援西部建設等政策優勢的吸引下,國內大型企業為完善其產業鏈條的需要紛紛在西部地區設立自己的生產、銷售、流通中心,大量外資企業進入西部地區給當地帶來了先進的生產技術和管理經驗,特別是大學生支援西部以及高科技人才西部創業計劃的實施為西部地區引進了大量的科技人才。然而由于歷史、地理條件等原因,西部地區知識構成水平相較于中、東部地區仍然比較落后。

(一)勞動力素質總體水平低

第一,勞動力受教育程度低。就整體水平來看我國西部地區的國民受教育程度、勞動力素質遠遠低于全國平均水平,文盲和半文盲比例高。據統計,全國1.45億文盲、半文盲大部分分布在西部地區;西部地區文盲或半文盲占從業人員的比例為39.5%,比東部地區高11個百分點;2000年東部地區勞動力平均受教育程度為13.8年,科技人才占勞動力的21%,而西部地區的這兩項指標分別為8年和7%,西部少數民族平均受教育程度只有5年;2000年四川、云南、貴州農村勞動力中具有大專文化程度的僅占0.4%——0.45%,具有高中文化的為4.7%,文盲、半文盲率高達21%——38%,而同期全國農村勞動力中的相應比例分別為1.2%、15.34%和18.9%;西部地區每萬名勞動者中有大專以上學歷及初級以上職稱的僅102人,還不到東部地區的10%。

第二,勞動力人口結構不合理。西部地區由于生產力水平低下、產業結構落后,工業化程度比較低,仍然是以農業為主,且農業人口占總人口的80%以上。

第三,高級人才數量少,科技人才更少。在縣以上科研機構從事研究和開發的從業人員,有大專以上學歷的僅為5.05%,而東部是14%。

第四,勞動力知識更新緩慢。西部地區在三線建設時期,伴隨著大量軍工企業和國有大型企業在西部的落戶,西部的某些省份大學畢業生及科技人員的比例相當高。但是隨著新技術革命步伐的加快及知識經濟的快速發展,這些人才的知識已顯老化,與知識經濟對對科技人才的要求相差甚遠。目前,西部專業人才隊伍老化,高層次人才出現嚴重斷層,IT人才則更為短缺。這些問題成為制約西部知識經濟發展的關鍵因素。

(二)企業競爭力差

知識是形成企業競爭優勢的根源,但知識不能自動形成競爭優勢。企業競爭優勢的形成和維持取決于企業知識采集與存儲、共享與交流和應用與創新的能力,即在知識管理過程中顯露出來的能力。企業知識管理過程實際上是知識在企業中流動的過程。企業知識流動的目的是為了實現知識的創新,創新的知識再經過采集與存儲后重新被利用,由此完成了一個循環。西部地區的大多數企業不注重知識的采集與存儲、企業沒有建立知識信息共享平臺,實際運用中仍然采用粗放的經營方式不注重知識在創新中的作用,企業生產技術落后,產品質量、價格競爭力低下。

(三)觀念與環境上的落后

觀念的更新與環境的催化,對于人才的成長和涌現非常重要。在中國的西部地區,缺乏的就是競爭環境與創新環境。不求上進、不求進取、小富即安觀念已經成為西部大開發、實現跨越式發展的一個重要障礙。觀念的落后不僅表現在普通人的身上,而且也表現在西部企業家的身上。在這一點上,東西部的差距非常明顯。西部企業遠離國際市場、國際潮流。在中國已經加入WTO的今天,西部部分企業的眼光依然停留在區域內,沒有國際戰略眼光,不敢走出國門參與國際競爭,這對于西部實現跨越式發展是十分不利的。

(四)高等教育發展滯后

2000年,我國大陸共有1866所各種門類的高等院校,其中普通高校、成人高校、民辦普通高校和民辦成人高校分別為1018、811、32和5所。分布在東部地區的高等院校為901所,占大陸總數的48.3%,4類高校分別為491、387、20和3所;分布在西部地區的高等院校為366所,占大陸總數的19.6%,4類高校分別為198、164、3和1所。東部地區高校占全國總比遠高于其人口占全國總比,西部地區的高校占全國總比則低于其人口占全國總比,因此東部地區在高等教育的硬件設施上占有明顯優勢。進一步的分析可以發現,全國性的名牌大學絕大部分位于東部省區,而西部地區除四川和陜西的少數高校以外的絕大部分高校的知名度、教育質量都處于全國的中下游。我國目前普通高校招生仍采用地區配額制,在招生數額上總是向所在地區傾斜,這樣的結果就是東部地區的學生相對于西部地區的學生有更多的機會進入大學,也有更多的機會進入名牌大學接受高質量的高等教育。

接受高等教育機會和教育質量的不平等必然導致東西部地區在高層次人才培養方面的巨大差距。再加之長期以來大量西部人才向沿海地區的流動,使西部地區在經濟發展中的相對科技力量方面遠遠落后于東部地區。

三、知識管理在西部發開發中的作用

一個區域繁榮的基礎是該區域內企業的繁榮,而企業的繁榮除了與其自身的學習、創新能力有關外,還與其所處區域的競爭能力有關。為了提高區域的競爭能力,必須重視區域學習和區域知識管理。我國西部地區的資本、勞動力及自然環境等區域資源稟賦存在一定劣勢,西部開發需要用大量知識資源彌補地域資源的不足之處,通過知識資源來調整區域產業結構和經濟結構,增強區域競爭力。而傳統的區域開發忽視了自覺的區域學習和知識管理的重要作用,很難適應當今知識經濟時代區域發展的需要。

(一)有利于提升西部企業的競爭力

西部企業進行知識管理有利于增強企業績效,這既可以表現在直接的經濟收益方面,也可以表現為其他方面改,如企業的運行效率、人員的工作能力、用戶滿意度等。另外,通過有效的知識管理也可以增強企業的穩定性,減少一些因人員流動而帶來的知識損失。具體說來,知識管理能為西部企業帶來如下的好處:

第一,更快地獲取企業內部和外部的信息和知識,使企業更好地適應市場不斷變化的需求,使西部企業真正走出去,適應國內外市場競爭的需要。

第二,西部大多數企業依舊采用傳統管理模式,信息流通的不順暢制約了企業生產率的提高。進行知識管理,一方面通過所有員工直接的信息存取可獲取連續和快速的工作流程,減少紙張的流動和消耗,提高勞動生產率。另一方面企業通過讓員工共享企業的經驗、教訓和最佳實踐,可以防止重復勞動,提高生產率;還可以減少或杜絕重復性的錯誤,避免錯誤成本。

第三,西部企業進行知識管理,一方面使員工能夠快速并可靠地與合作伙伴進行聯系,增強交流與合作意愿以及團隊精神,減少信息搜索的時間,可以快速的、低成本的、高效的決策和問題解決;另一方面有利于加強與顧客的聯系??梢酝ㄟ^用戶資料庫可以獲得客人的愛好和興趣,從而為客人提供個性化的服務。[]

(二)有利于促進西部人力資源開發與管理的飛躍式發展

人力資源開發與管理,是西部必須搞好的一項戰略性工作。從宏觀的角度來看,它關系到西部大開發的順利實施及西部能否實現跨越式發展;從微觀的角度來看,它關系到西部企業的生存與發展。發展西部知識經濟,實現西部跨越式發展,需要一個人才“金字塔”梯隊。不僅要大力開發與引進知識經濟領域的高層次人才,同時也要提高西部人力資源的整體素質。西部地區采用知識管理必將對西部人力資源開發產生深刻的影響。

第一,有利于西部地區勞動力整體素質的提高。知識管理的核心是對知識進行管理,知識的流動、吸收、創新是知識管理的關鍵步驟。西部大開發中勞動力只有具備一定的知識技能才能在激烈的人才競爭中獲得自己的職業保障,強大的職業需求推動有利于促進勞動力整體素質的提高。

第一,有利于高科技人才的引進。知識管理過程實際上是知識在組織中流動的過程,知識的流動需要大量的高科技人才參與。如知識的采集和存儲需要有引進一批數據庫管理人才,知識共享需要引進一批計算機、網絡人才,知識與生產的結合更需要一批實際經驗的專業人才。

第二,有利于促進西部地區用人理念的轉變。西部地區在人力資源的管理上存在著體制僵化、觀念落后、機構臃腫、人浮于事的問題,而那種小富即安、不求進取的文化、心理,則是推進西部大開發、實現跨越式發展的一個巨大障礙。西部的振興與騰飛,畢竟要落實到西部的企業,而西部企業的發展,歸根結底,依賴于西部人的素質的提高。因此,西部企業必須加快體制改革,轉變人才觀念,實行任人唯賢原則,注重個人的工作實效,一定程度上有利于機構精簡。

(三)有利于促進西部教育事業的發展

教育是西部地區進行可持續發展的和人員素質提升的關鍵,當前西部地區仍舊采用傳統的教育理念和方法遠不能適應知識經濟時代的要求,知識管理對西部教育事業提出了更高的要求,這些要求必將對西部辦學理念的轉變和辦學質量的提高產生深刻的影響。

第一,有利于促進西部基礎教育的發展。知識管理強調知識在經濟發展中的貢獻,西部大開發中勞動力再也不是簡單的體力付出,基礎教育在勞動力素質培養中的根本作用得到顯現,人們對基礎教育的重視程度提高,為基礎教育的發展提供了廣闊的空間。

第二,有利于促進西部高等教育的發展。高等教育歷來是傳播知識、進行科技與知識創新的重要基地,也是培養高層次人才的搖籃。西部大開發中進行知識管理對西部地區的高等教育提出了新的要求,西部地區高等院校必然要適應這一形勢轉變辦學理念、設置相關專業、改革課程體系和教學方法,才能培養適銷對路的人才,不斷發展壯大。

第三,有利于促進西部繼續教育的發展。知識管理在西部大開發中的運用對于勞動力的知識更新提出了更高的要求,傳統的一學定終身的思想已經不適合西部知識管理的需要,西部勞動力只有不斷學習和參加各類培訓才能適應工作需要,這樣函大、電大、夜大、自考、成人教育等多種持續教育形式以及有針對性地開展的各種短期培訓在這一需求的推動下也將獲得飛速發展。

參考文獻:

[1]夏敬華,金昕:《知識管理》,機械工業出版社,2003年版。

[2]郁義鴻:《知識管理與組織創新》,復旦大學出版社,2001年版。

[3]周海煒:《核心競爭力:知識管理戰略與實踐》,東南大學出版社,2002年版。

[4]樊治平:《知識管理研究》,東北大學出版社,2003年版。

[5]楊海英:《知識經濟與管理創新》,北京經濟管理出版社,1999年版。

[6]項國鵬:《知識管理與企業核心競爭力的培育》載《南開管理評論》2001年第6期。

[7]齊玉水,周明:《知識管理模式與西部企業競爭能力》載《集團經濟研究》2007年第7期。

[8]張岳:《知識管理在西部開發中的重要作用》載《北方經濟》2002年第9期。

演示法論文范文第3篇

暴力行為是設法想要羞辱受害者,而且大部分的施暴者明白自己的動機。但是,有相當多施暴者并不明白自己給別人造成了多大的傷害,或許只是一味跟著別人起哄,或說些具殺傷力的話,但卻沒有經過大腦思考;也有些可能是因為害怕不跟著一起施暴,自己將成為下一位受害者;還有些是因為無聊而已。不管原因是什么,對受害者而言,都是件不幸的事,而且會造成終生的痛苦。試婚期間發生的類家庭暴力行為筆者認為大致可以分為以下三類:一是身體暴力。主要包括所有對身體的攻擊行為,比如:毆打、推搡、打耳光、腳踢、使用工具進行攻擊……二是語言暴力。主要表現為:以語言威脅恐嚇、惡意誹謗、辱罵、使用傷害自尊的言語,從而達到傷害他人的目的。三是性暴力。主要表現為:故意攻擊性器官、強迫發生、性接觸……試婚期間發生的這些類家庭暴力行為,因為試婚沒有進行合法登記,不受法律保護,其所導致他人受到傷害的行為,根據其傷害程序不同可以適用《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國婦女權益保障法》等多部法律法規中保護公民人身權益不受侵犯的條款,對其暴力行為進行處罰。

二、試婚產生的父(母)子(女)關系

試婚期間所產生的父(母)子(女)關系,受法律保護,所生子女屬非婚生子女。根據《中華人民共和國婚姻法》第25條規定,非婚生子女享有與婚生子女同等的權利,任何人不得加以危害和歧視?!吨腥A人民共和國婚姻法》規定,父母對子女有撫養教育的義務;子女對父母有贍養扶助的義務。父母不履行撫養義務時,未成年的或不能獨立生活的子女,有要求父母付給撫養費的權利。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。子女可以隨父姓,可以隨母姓。父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時,父母有承擔民事責任的義務。不直接撫養非婚生子女的生父或生母,應當負擔子女的生活費和教育費,直至子女能獨立生活為止。不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務。這些條款同樣適用試婚產生的父(母)子(女)關系相關權利與義務的調整。

三、試婚期間的財產及債權債務關系

試婚期間發生的財產關系,按照協議優先的原則進行處理。根據《中華人民共和國民法通則》第78條及《貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第88條至第92條之規定,雙方在試婚期間取得、形成的財產,若雙方之間有協議的,按協議約定處理。沒有協議約定的,能夠證明屬個人所有的,歸其本人所有,否則歸雙方共有。不能證明財產是按份共有的,應當認定為共同共有。試而結婚者,根據《中華人民共和國婚姻法》解釋一第4條規定,婚前共同財產在雙方具備結婚實質要件時即轉化為夫妻共同財產;婚前個人財產沒有約定變為夫妻共同財產的,仍屬一方個人財產。試而不婚者,在其分手時,沒有財產約定協議的,一方個人財產自行處理;試婚期間形成的共有財產,不能證明是按份共有的,按共同共有進行分割,按等分原則處理,且考慮一方對共有財產的貢獻大小,適當照顧生產、生活的實際需要等情況。共有財產是特定物,而且不能分割或者分割有損其價值的,可以折價處理。分割后,一方出賣自己分得的財產時,如果出賣的財產與另一方分得的財產屬于一個整體或者配套使用,另一方有權主張優先購買權。試婚期間形成的債權按照上述財產問題處理。試婚期間形成的債務,一般由欠債方單獨償還;有證據證明屬共同債務的,由雙方共同償還,共同財產不足以償清全部債務的,各方對債權人負連帶償還責任,多承擔償還責任一方,有權向另一方追償。

論文關鍵詞:試婚有關行為法律后果

論文摘要:隨著社會的不斷進步、全球一體化進程的不斷加快,人們越來越重視和追求個性化的生活方式。試婚這個古老而年輕的話題,在彰顯個性的時代被更多的人所接受,與試婚相關法律問題也越來越多,加強對試婚期間相關行為法律后果的研究具有十分重要的現實意義。

參考文獻:

[1]楊大文.婚姻法學.北京:北京大學出版社.1998.

演示法論文范文第4篇

應允許市場存在適度的泡沫,寬容市場適中的投機行為,因為中度的投機有利于市場的活躍,這是資本市場發展的必由之路

兵馬未動糧草先行,只有資金擴容步伐適當超前,新股擴容才不致嚴重沖擊市場平衡。資金有余地去選擇投資對象,才能使整個證券市場的價格體系更加合理化。

必須及時對《證券法》、《公司法》等法律法規進行修改、制定和創新,以保證市場高效運作和穩定發展

今年以來滬深股市呈現出歷史少見的低迷走勢,除了6月出現一次由政策面引導的短暫反彈外,全年基本上處于一種逐級盤跌、市況蕭條、人氣悲觀、市場重心不斷下移的格局之中。更為嚴重的是,盡管在下探過程中時有反彈發生,仍然沒有跡象表明下行過程已經結束。

對此現象,眾多專家、學者和市場各方人士紛紛剖析跌市原因,各見仁智,但筆者認為,我國股市自去年中期牛熊交替以來的弱市格局雖然符合股市運行的一般規律,而過長過深的下跌及所謂的與宏觀面背離現象,其深層次的原因應是緣于中國股市在新的轉型并與國際接軌過程中市場投機與投資價值標準的徹底迷失,即各類投資者都對股票價格和大盤指數什么價位合適、何時見底心中無底。

在沒有判斷標準的紊亂情況下,大資金的機構投資者只有相繼離場才能躲避無謂的系統性風險,這也是造成今年股市象征性反彈與消耗性下跌交替的根本原因。因此,要讓股市回到一個相對正常的運行軌道上來,前提是市場各方找回一個大致的價值判斷標準。

造成價值標準迷失的原因是綜合性多層面的,主要表現在三個方面,一是與國際市場接軌帶來的迷茫,二是股票全流通問題的不確定性造成的恐慌,三是部分上市公司誠信缺失導致個股股價高頻震蕩的畏懼。

在此筆者不想展開來談,以下僅就如何找回判斷市場的價值標準,促進股市的重新活躍和穩定發展而應采取的一些必要改革措施提供一些粗淺的見解。

一、發展是硬道理,證券市場要以發展為先導,以規范促發展

黨的十六大報告中頻率最高的詞匯莫過于“發展”與“創新”了。就我國整體經濟而言,大力發展社會主義市場經濟是當前最大的任務。十六大報告中明確提出:“貫徹‘三個代表’重要思想,必須把發展作為黨執政興國的第一要務,不斷開創現代化建設的新局面。”

發展是解決一切問題的前提。我們今后的一系列政策措施都將圍繞“發展”這個主題來制訂。同樣道理,就我國資本市場現實情況而言,也必須要強調:發展才是硬道理。只有在發展的過程中,才能逐步解決原先改革過程中遺留下來的若干弊端,規范的根本目的還是為了更好地發展。

筆者認為,目前市場各方人士首先要認清的第一大事,是發展與規范的關系問題。這個問題長期以來一直都是市場投資者判斷管理層意圖的一個重要風向指標。當監管層面的規范聲音強于發展時,市場大多數時候就理解為政策上有看空的傾向,反之則理解為政策上有做多的傾向。因此,當前緊要之計就是在理論上、政策方向上明確宣示發展與規范的關系,給廣大投資者以明確的政策預期。應明確以發展為先導,在發展的基礎上不斷規范,并最終形成證券市場的良性向上發展局面。只有這樣,才能真正實現證券市場為國民經濟建設服務這一根本目的。

二、監管必須創新,監管制度上要適當放松政府監管,切實加強行業自律

在不同的監管體制下,行業自律與政府監管的關系具有不同的表現形式。按照目前世界較通行的劃分方式,主要有三種監管模式,即以美國為代表的集中型管理體制(政府監管處于絕對的主導地位,行業自律處于次要的輔助地位)、以英國為代表的自律型管理體制(行業自律處于絕對的主導地位,政府監管處于次要的從屬地位)和以德國為代表的中間型管理體制(盡管有不同的部門實施,但兩者處于同等重要的地位)。

在處于發展中國家的新興市場,往往是先強調政府監管的重要性,然后隨著市場成熟度的提高自律組織獲得一個較為廣闊的發展空間。市場成熟度的提高與自律組織作用的發展呈現出明顯的正相關關系。韓國的例子就是很好的證明。

在成熟的證券市場上,證券自律組織日益承擔著越來越多的市場一線監管的職能。不過,在這一過程中有一個明顯的前提,只有當自律組織把保護投資人利益放在首位的時候,政府才會賦予自律組織更多的權力。

有人認為,新興的證券市場的問題較多,應該偏重于政府監管。實際上,如果我們對新興市場出現的問題加以分析,不難發現這些問題大多恰恰是由于自律不夠而造成的。而且從政府監管的角度看,作為一種強制性的行為,必須有一定的法律、法規作為監管的依據。

但在新興的證券市場上,市場發展速度很快,法律、法規的制定往往跟不上市場的步伐,從而導致監管體系不可避免地出現漏洞;另外,新興市場的主要特征是金融工具和金融制度的創新速度較快,這就使以法律為主導的監管體制不能滿足各種創新的要求,從而制約了新興市場的快速發展。因此,行業的自律性管理——由于行業內會員一直處于市場發展的前沿,最熟悉市場發展的趨勢、最了解行業發展的動態——在一定程度上就可以避免這些問題的發生。

行業自律與政府監管的相互協調與配合是完善證券監管的內在要求。一方面,政府監管較強的國家逐步引入了自律監管的機制,單純地依賴政府監管已不能最大程度地提高證券市場的運行效率。另一方面,自律監管占主導地位的國家也正在加強政府監管的作用。

從政府監管的角度看,第一,監管行動必須付出一定的成本,如果完全依賴政府監管,監管的成本可能相當之高。第二,過于嚴厲的監管可能全束縛市場參與者的手腳,從而阻礙了市場創新的步伐。第三,監管者對市場的了解可能不及市場的直接參與者,因而往往無法在事前對可能的危機進行必要的防范而只是進行事后的處罰。

從自律的角度看,由于證券行業的高風險與高收益特征,對追求自身利益最大化的自律者而言,如果沒有政府監管以及相應的法律制裁的存在,市場無法保證自律者不出現“逆向選擇”和“道德風險”。也正因為如此,在充分發揮自律組織作用的同時,應加強政府監管部門對自律組織的監管與指導,確保自律組織在行使自律監管職責的同時,公平地對待組織內的所有會員。

10多年來,我國證券市場監管一直是采用政府監管主導的集中型管理模式。這種監管模式推動了證券市場的快速發展。但隨著新的發展階段的來臨,適當放松政府的監管,切實加強自律組織在監管中的作用,兩者相互協調與配合,良性互動,共同促進證券市場穩定、有序的發展。這是新時期證券市場發展的內在要求,也是我國證券監管與國際接軌的必由之路。

三、證券法律、法規體系的改革和完善必須與時俱進

證券市場發展至今,市場規模較開創初期已經有了飛速的發展,但在法律、法規體系完善方面的進度卻差強人意?!蹲C券法》這一證券市場根本大法,直到1999年7月才正式實施,而該法有關條款亟待修正。近期,相關法律法規制訂、修訂的節奏有所加快,但其發展與創新的速度仍然滯后于市場的發展。

在加入WTO后,我國證券市場也將面臨與國際接軌的問題。這一方面是指市場的發展要與國際逐步接軌,與國民經濟發展的規模相符;另一方面,也要求我國證券市場的法律法規及制度建設速度上必須和國際接軌。只有協調好法律法規的更新速度與市場的發展速度,才能真正實現全方位的和國際市場成功對接的目標。

在當前形勢下,我們必須根據市場實際情況,及時對《證券法》、《公司法》等涉及證券監管的相關法律法規進行修改、制定和創新,從制度上保證證券市場的高效運作和穩定發展。

四、立足國情,實事求是,承認中國新興證券市場階段特點,允許市場“中度投機”

正如黨的十六大報告中闡述的那樣:“我國正處于并將長期處于社會主義初級階段,現在達到的小康還是低水平的、不全面的、發展很不平衡的小康”。應該承認:我國的證券市場也還處于新興階段,期間還存在相當的問題,要正確地評價證券市場取得的偉大成績,客觀冷靜地面對存在的不足。發展的過程中存在一些問題是很正常的。

我國國民經濟近幾年持續保持了8%左右的增長幅度,可見與之相匹配的虛擬經濟的大發展已刻不容緩。從世界各國的情況看,虛擬經濟的新興發展需要適度的泡沫,所以證券市場“適中的投機行為”不但應允許,而且是必要的。

中國證監會主席周小川在2002年IOSCO年會上的講話曾指出:上市公司質量問題、市場規模有限、法律與會計制度不完善、信息披露不透明、行業管理不健全、對投資者缺乏有效的保護手段、機構投資者參與規模小以及價格扭曲等,是絕大多數新興證券市場普遍存在的問題,投資者應改變其對新興市場機遇和障礙的認識。

他同時還希望大家應當用長期的、全面的和動態的觀點,而非靜止的、一成不變的觀點來看問題。我以為,各方面承認中國新興市場階段的特點,是進一步穩定發展證券市場的重要政治基礎。

在經濟高速發展的背后,必然意味著社會發展建設資金的匱乏,因此“少分紅”在某種程度上也是為了更好地為將來發展考慮。

而大家常說的市盈率問題,主要是投資者對市場認知上存在偏差的體現。從財務指標看,市盈率應該是個動態指標,一旦公司經營業績發生波動,其市盈率也將顯著改變,而在新興市場中行業周期一般都較短,因此,我國證券市場個股的市盈率波動性較大也應合情合理。

實際上,按照西方常見的平均市盈率計算方法:選取樣本股計算樣本股的總市值與總利潤,以總市值除以總利潤得出平均市盈率。采取這種方法計算的5月21日的深市A股平均市盈率為45.21倍,滬市為40.53倍。而當時的滬市點位在1588點,到11月25日滬市指數收盤在1398點,此時對應的市場市盈率則在35倍左右。

若其中考慮的三季度滬深兩市的上市公司業績上漲的因素,市場目前的市盈率應該在30倍附近,按照一般的新興市場國家橫向比較此數據也決不過分。應該提醒的是,如果考慮我國股市2/3非流通股以凈資產價計算市值代入上述計算公式,得出的平均市盈率將下降接近一半的水平。

世界上有沒有完美的股市,如果有,納斯達克何至于飚升到5000點又跌回1300點,這個泡沫比起中國股市而言是大,還是???中國股市有銀廣夏,有藍田,有東方電子,有中天勤;美國股市不也有安然、施樂、世界通信和安達信么?所以,一些市場人士不應老是用成熟市場的觀點和全盤西化的眼光來評判滬深股市的合理性,同時,也不應該一貫強調過于理性的價值投資理念。

如在美國證券市場上,最近一個典型案例就是在美國上市的中國網絡股網易,股價從一年前低谷的不足1美元升到了如今的9美元以上,年升幅達十幾倍,不算投機嗎?折合成人民幣將達80元左右,而這按照國內的觀點又何以體現出投資價值呢?

因此說:“水至清則無魚”,在承認我國證券市場的新興市場特征和初級發展階段的同時,應允許市場存在適度的泡沫,寬容市場適中的投機行為,因為中度的投機有利于市場的活躍,這是資本市場發展的必由之路。否則,市場將很有可能陷入停滯發展的泥潭,這是所有關心中國證券市墻發展的人士不愿看到的結果。

五、正視歷史、面向未來,在股票的全流通問題上做到“兩個明確”

明確已發行上市股票的非流通股永遠不再通過二級市場上市流通,明確新發行上市股票全流通發行的時間表,提高全流通發行新股中的社會公眾股比例,社會公眾股的發行實行全額向二級市場投資者配售的政策。

股票全流通問題懸而未決,已成為中國股市的一個最大的不確定因素,并且影響和制約著證券市場的穩定和發展。

筆者以為,解決這一問題必須本著正視歷史、實事求是,面向未來、解放思想的原則而進行,做到兩個明確:

首先是明確規定已發行上市股票的非流通股永遠不再通過二級市場上市流通。過去12年來,我國股市一直保持總體上只有1/3流通股上市流通的特色,這種特色引領了中國證券市場12年的發展,應該說,這是中國走向市場經濟、發展股票市場的必然產物。可以認為,沒有這種特色就沒有中國股市的產生。

股票發行制度上的非流通股與流通股并存的游戲規則,在過去有其存在的合理性和必要性;政府是這個游戲規則的制定者和執行者。對于已按此規則發行上市的所有股票,投資者的購買行為和定價預期都是基于這一根本點。因此,任何形式的老股票全流通辦法都是對游戲規則的根本改變,由此給持股者帶來不確定性的風險和損失,應該由規則的制定者承擔全部責任,而不是讓投資者承擔??陀^地面對歷史,實事求是,保持政府誠信,保護投資者利益,必須明確已發行上市股票的非流通股永遠不再通過二級市場上市流通。

第二,為了能夠真正地與國際股市接軌,修正股票發行制度缺陷,真正改善我國上市公司治理結構,必須明確新發行上市股票全流通發行的時間表,提高全流通發行新股中的社會公眾股比例,社會公眾股的發行實行全額向二級市場投資者配售的政策。

新股全流通發行問題的明確宜早不宜遲,宜快不宜慢,應該本著面向未來、解放思想的原則去進行。

面向未來看,10到20年后我國上市公司總數將會超過五六千家,如果長期不解決發行制度缺陷問題,20年后的后果不難想象。如果近期明確了解決問題的辦法,雖然存在短暫的痛苦,但未來的美好可以憧憬。

在解決這一問題時,市場各方包括投資者在內必須解放思想,走出認識的誤區,平靜地面對改革。以下提供兩個思路:

一是過渡型安排方式,即對今后發行股票的國有股和法人股流通問題安排一個明確的時間表,如在今后5年內,使在此期間發行上市企業的流通股本占其總股本的比率下限能依次達到60%、70%、80%、90%和100%,5年后實現全流通發行;

二是一次性解決方式,即直接確定今后發行新股全部實行全流通發行的制度,上市企業所有股份都賦予上市流通的權利。

不管是采用何種方式,都要提高發行可流通新股中的社會公眾股比例,社會公眾股的發行實行全額向二級市場投資者配售的政策。在對發行的部分或全部國有股和法人股賦予其流通權利的同時,按照類似現階段發行超級大盤股的方式,將上述賦予流通權的國有股和法人股進行一定的分類和流通限制,實行延期分階段上市流通,這有利于緩解國有股和法人股上市流通給市場帶來的壓力。

從市場承受能力和可能性來看,第一,市場對全流通的恐慌過于敏感,這種心態應該糾正。

投資者實際擔心的是當部分流通型的老股票和全流通新股票共處于一個市場時的比價效應會導致股市下跌,我們來舉兩個極端的例子:假如把老股票中的600699遼源得亨(總股本17979萬股,流通A股9144萬股,每股凈資產2.4元,2002年每股收益0.15元左右,現股價6元左右)重新按全流通模式發行,試想,定價4元一定發得出去,上市后至少定位在6元以上,那么,老的遼源得亨股票(流通盤9144萬股)比價后還會下跌嗎?

另一個例子是,若將超級大盤股中國聯通重新按全流通模式發行一次,初步分析其上市后仍能定位在2.5元以上,否則,QFII在二級市場通掃了,況且聯通的國有股和法人股雖有流通權,怎么也不會在這個價位以下出手,若按照中國股市40倍合理市盈率區域,聯通還可炒至4元以上。

由此可見,大盤、小盤股的全流通發行對老股股價影響不會很大。因此,在當前階段,對全流通發行股票的過度消極反映是沒有足夠的理由的。

第二,新股全流通發行不等于新股全流通。即使實施新股全流通發行,還是會有相當一部分比例股票在很長時期內不會上市拋售。

第三,股指在1800點左右和股指在1300點附近兩個不同的點位推出全流通方案無疑存在顯著的差別。在目前指數所處點位較低的情況下推出上述方案,給滬深股市二級市場帶來的不利影響將會小得多。甚至在全流通方案推出之后,現階段市場很有可能將其由利空轉為利多消息來消化,有可能形成最后一跌快速探出中長期底部,這對我國證券市場的長遠發展顯然是非常有利的。

第四,由于我國推出QFII制度之后,將進入QFII實施的實質性階段,市場國際化步伐日益加快。在國外資本真正大規模介入我國證券市場之前解決全流通問題是非常有必要的。否則,等到外資大規模介入我國證券市場之后,再在股指低位推出全流通方案,無疑將會使外資大占抄底便宜,從而導致國內投資者的更大受損。

綜合考慮,目前應是推出全流通方案非常成熟而恰當的時機。

六、加強上市公司誠信建設,重擊造假,把好發行的質量關

從現階段來看,由于受到各方面因素的制約,目前滬深兩市上市企業在誠信方面確實存在不足,上市公司造假、濫增發圈錢、大股東無償占用資金等不良現象時有發生,導致投資者對滬深股市的投資信心遭到了嚴重的挫傷。

可以設想一下,如果一家上市企業本身公布的業績就已經很低,但若其中還存在較大水分的話,那么這樣的上市企業還能夠得到投資者的信任嗎?在一個造假現象時有發生的證券市場里,任何判斷投資價值的標準,如市盈率、市凈率等都將會被大打折扣。

在此,筆者要特別強調的是,盡管我國的證券市場目前仍然處于新興的發展階段,但為了市場的長久繁榮,為了鼓舞弱市當中投資人的信心,應該在加強上市公司誠信建設中盡快推出一些實質性的措施來。

具體建議是:首先,應把好發行的質量關,從源頭抓起,從各個環節嚴格把好發行質量關,對虛假發行上市要嚴懲不怠。

第二,要嚴厲處罰一些已上市公司中的造假行為。輕者令其傾家蕩產,重者讓其受到嚴厲的法律制裁,最終達到不斷提高上市公司整體質量的目的。

第三,下大力氣整治上市公司內部人控制的問題,扭轉很多企業上市為圈錢,但經營管理機制落后的弊病。

只有使上市公司的質量切實提高,中國股市才會有真正的前途,我們也才能夠尋找到市場的評判標準。

七、各級政府要大力支持企業的重組購并

毋庸質疑,重組并購有利于發揮我國證券市場資源合理配置的功能,對促進我國宏觀經濟的發展以及滬深股市本身具有非常積極的意義。尤其是在我國加入WTO后,上市公司以前以?!皻ぁ?、?!芭啤睘橹鞯膯蝹€的、自發的、救火式的重組,讓位于以重組為契機全面深化體制改革,推動產權主體多元化,健全公司法人治理結構,真正實現國有經濟“有進有退,有所為有所不為”原則的新重組。

十六大的精神已為民營經濟參與國有經濟的購并重組指明了方向,民資購并將大興其道。10月份連續出臺的《上市公司收購管理辦法》、《關于向外商轉讓上市公司國有股、法人股有關問題的通知》、《引入合格的境外機構投資者》、《利用外資改組國有企業暫行規定》等政策密集出臺,從非上市公司、上市公司非流通股、流通股三個層面全面開啟了引進外資進行國有資本戰略重組的大門。

事實上,國內部分省市地區在支持上市公司重組并購方面也已經采取了實質性的步驟。如深圳市、上海市,已經采取了積極的步驟,效果十分明顯。兩地的上市公司整體質量在近一兩年內已明顯上了一個新的臺階,而兩市本地股在近年的行情中走勢也明顯異?;钴S。

可以預期,只要各級政府都對各地上市公司的重組購并給以全方位支持,上市公司的質量將會有全面的提高,這將從根本上改善股市的基本面,而滬深股市的資產重組熱點也會長期活躍。

八、資金面的擴容要廣開渠道、先行一步

資金面擴容與新股擴容對證券市場的發展無疑都非常重要,兩者缺一不可。

如果僅僅只顧股票擴容,而不增加資金供給,那將會使得市場嚴重缺血,導致整個證券市場無法步入正常的發展軌道。反過來,如果市場資金面非常充裕,場外資金不斷流入市場,而股票擴容速度卻停滯不前,這將會導致整個證券市場發展成為畸形,市場充滿泡沫,股票價格嚴重背離其真正的價值。

十六大報告提出全面建設小康社會,將使根植中國經濟的證券市場直接受益,市場規模的擴大、上市公司家數的增加是大勢所趨。有測算表明,如果我國股票市場總市值占GDP的比例上升至100%,則意味著我國股票市場規模到2020年將有可能增長8倍,這從一個側面說明了證券市場廣闊的發展空間。

但是,筆者此處要特別提醒的是新股和資金面擴容的次序安排問題,歷史證明,資金面的擴容應適當先于新股的擴容更有利于我國證券市場健康發展。資金面的擴容要廣開渠道、先行一步。

兵家有云:“兵馬未動糧草先行”,可以想象,只有市場資金擴容的步伐適當超前,新股大規模擴容緊隨其后才不會對投資者心理造成大的沖擊。資金有余地去選擇投資對象,才能使整個證券市場的價格體系更加合理化。

同時,只有資金擴容在原有的政策框架基礎上有大手筆的突破,才會堵塞一些銀行資本的尋租行為,切實降低整個金融體系的風險。

近期,為了給滬深股市資金面進一步輸血,在具體措施上,可推出個人股票質押貸款,以及放寬社保資金、三類企業資金和外資入市條件等一些相應措施,更加超常規地發展培育機構者。

長期考慮,可開放合理的渠道讓銀行資金合法進入股市,只有這樣才能從制度上解決一直干擾市場各方的資金供給問題,使證券市場在全國人民奔小康的過程中發揮其應有的經濟功能,起到經濟起飛的助推器的作用。

九、政府和市場各方共同努力,迎接股市的美好未來

要使中國股市走向美好的未來,必須依靠政府和市場各方的共同努力。我國正處于并將長期處于社會主義初級階段,經濟體制和其他方面的管理體制還不完善,股市在發展過程中還存在著這樣那樣的問題不可避免。需要更進一步地、更加清醒地堅定這樣的信念:只有在堅持黨的領導,堅持以“三個代表”重要思想為指導,堅持十六大提出的全面建設小康社會的戰略發展思路的前提下,證券市場的問題才能解決,也一定能夠得到解決。

政府監管層的監管理念要更新,監管技術要不斷改進,維護證券市場的透明、公正和效率。市場規模擴大了,作為決定市場走勢的政策面因素應越來越讓位于市場因素。即使出臺行政調控政策,之前也要研究市場,要與市場溝通,尊重一線市場人士的意見,增加透明度和民主度,注重政策調控的因勢利導,水到渠成。

行業自律組織要在監管中發揮積極的作用,為充分地保護投資者與市場競爭和創新的結合提供最大的可能,對市場違規行為迅速作出反應,并及時采取有效措施,保證市場的有效運轉。

中介機構,無論是券商、會計事務所;還是法律事務所、相關評級機構,都要從市場的下跌中吸取教訓,加強執業過程中的誠信,提高在公眾中的信譽,并且在業務上抓緊對國外市場先進做法的學習,抓住機會,積極進行業務調整和創新。

作為證券市場健康、穩定發展的基石,上市公司要真正提高自身的素質,為股市的發展打下扎實的基礎。

最重要的,廣大投資者要理性地面對股市的投資與風險,堅定信心,積極而平衡地看待市場的改革和創新。只要各方共同努力,就一定會迎來中國股市的美好未來。

結論

綜上,如果上述舉措能夠有效實施,我們就不難從對整體脈絡的把握中尋找出判斷中國股市的大致的標準。以下筆者結合自己的分析給出一個粗略的市場評判標準,僅供大家討論。

對于老股非流通股永不上市流通和新股全流通發行上市并存的市場,其可參照的標準(僅以市盈率指標分析)可設為:老股票市盈率在45倍左右是適中的,35倍左右具有較好的投資投機價值;全流通發行的新股,它的市盈率40倍左右為適中,30倍左右具有較好的投資投機價值;未來實現新股全流通發行后的大盤指數其綜合平均市盈率水平44倍左右為適中,33倍左右具有較好的投資投機價值(考察1995年以來股市若干個頂底部位置平均市盈率水平可知,最低為32倍,最高為56倍左右,高低平衡點也在44倍,這還未扣除非流通股因素)。

之所以這樣定位,一方面是考慮了兩種不同發行制度下股票的內在特點,二是結合中國股市初級階段新興特色,三是中國經濟的持續高速增長位于世界前列,這將為股市的適度泡沫及其市盈余標準的提高提供了基本面的保證。

隨著我國經濟的穩定增長和上市公司業績水平的逐步提高,股市綜合指數的合理水平位置也將穩步攀升。

演示法論文范文第5篇

我們通常所說的提單的準據法多指的是提單的債權關系的準據法,這是由于現實中關于提單的糾紛多集中在提單的債權關系方面,此外,關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法多集中在提單的債權制度方面。同一般債權合同準據法的效力范圍一樣,提單債權關系的準據法的效力范圍應該包括:債權的成立、效力、當事人的權利與義務以及債權合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據法是值得探討的。

關于提單物權關系的準據法,在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”,即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據法,提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統一說”,即認為若將提單法律關系分割為二,各有不同的準據法,適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在,因此其準據法應和債權法律的準據法相同。就實務而言,采用“統一說”比“分離說”方便;但從理論上而言,提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系,認為二者之間有從屬關系并無依據。如果采用“分離說”,國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”,但運輸途中的物是移動的,在發生某種物權法律關系時,很難確定貨物正通過哪個國家,即使能確定,這種關聯完全是偶然發生的,是有關當事人無法預料的,因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地,對在途貨物進行處分行為,一般也要等到運輸終了,才會發生實際后果,以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論,但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則,在物權行為發生地無法確認時,可以根據實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上,有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替,有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽;在提單的轉讓上,我國法律規定“記名提單:不得轉讓”,但日本、韓國和我國臺灣的法律均規定,記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則,法律行為的效力適用行為地法。晚近發展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式,而是采用了多種連接因素,以更為靈活、彈性的方法,來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定:“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律,或者符合行為地法,或者符合全體當事人的本國法,皆認為有效”。同樣,提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的,此外提單的流動性很強,其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的,因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范,規定:“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法,或者符合提單行為地法,或者符合任何一方當事人的本國法,或者符合法院地法,皆認為有效”。

從上面的分析中,我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系,同時由于提單的特殊性,又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單,本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中,筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。

法院在解決提單法律適用問題時,通常會提及某些“原則”,但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循,它們適用的先后序列又如何,這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國,或不是任何有關提單的國際公約的締約國,同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同,不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規律。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內國強制性規則最為優先原則

一般海上貨物運輸的國際公約和國內涉外法律都會有專門的條款規定本法的適用范圍,如波蘭海商法規定,本法是調整有關海上運輸關系的法律;我國《海商法》第二條也相應規定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款,也即它并沒有規定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸的法律中用單邊沖突規范的形式規定了法律適用規范,其中主要是由于某些參加國際公約的國家,為使公約生效,將公約的內容列入各自的國內立法,在二次立法的過程中,往往根據本國的具體情況,對其法律的適用范圍作出不同于公約規則本身規定的法律適用范圍的強制性規定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規定:“提單或類似所有權憑證的當事人,凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關的,……均被視為是有意按照起運地的現行法律訂立合同的?!币虼?,從澳大利亞出口的提單和其它單據,只能適用該國法律,從而排除當事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規定,除本法另有規定的外,以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應地把原來只管轄與適用出口簽發的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA(CarriageofGoodsbySeaAct),該法明確規定,對外貿易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據---提單或其它權利單據受本法的約束。關于其強制性,通過這樣一個事實就可見,即世界各國的許多班輪公司在其經營美國航線的班輪運輸的格式提單上專門列有地區條款(LocalClause),規定對于運自美國的貨物,提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外,其背面條款第27條就是LocalClause。當然,美國COGSA的這個強制性法律適用規定,只在其本國發生訴訟時具有強制性,因為它畢竟是一國的國內法,班輪公司之所以要制定這樣的地區條款,是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴,也能用同樣的法律解決提單的糾紛,因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規范,而可能遵循意思自治原則,因此可保證這類業務所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外,這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家,只要外貿貨物運輸是進出其國內港口的,提單就須適用其國內法化的海牙規則,而不論提單簽發地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規定的某些案件時,是直接適用這些法律適用規范所指向的國內法,一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的,因此具有強制性,這也是本文將這類規范命名為強制性法律適用規范的原因。

這些強制性法律適用規范所指向的法律被稱為“強制性規則”,當事人是不能通過任何手段排除其適用的,對于某些案件,內國的國家將直接適用“強制性規則”,而不考慮當事人的法律選擇。因此“強制性規則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外,這類國家在依據所締結或加入的國際公約制定內國法時,同時也是在履行公約所規定的義務,因此制定這些強制性法律適用規范,并沒有違反公約的規定,只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優先適用國際公約原則

關于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約,公約既然是國家制定的,按照“合約必須遵守”(pactasuntservanda)的原則,締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內實施其所締結的統一實體法公約,在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外,某些國際公約規定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用,如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規定。但有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款,在法律效力上,屬于強制性的國際統一實體法規范,締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優先適用公約,也即這種情況下,締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此,在該案中,貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上,自蘇格蘭的一個港口起運,提單上是注明適用荷蘭的法律,并且阿姆斯特丹的法院有管轄權。但本案的貨方在英國法院提訟,英國是《海牙—維斯比規則》的締約國,而且本案符合該公約的適用條件,(貨物從一締約國起運,提單也是在一締約國簽發)。本案若適用荷蘭的法律(荷蘭當時還沒參加《海牙—維斯比規則》,適用的是1924年的《海牙規則》),則降低了承運人的責任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結果,承運人依《海牙—維斯比規則》進行了賠償。

但這項原則的適用仍是有例外的,《海牙規則》和《海牙—維斯比規則》的第五條都規定:“承運人可以自由地全部或部分放棄本規則各條中規定的全部權利或豁免,或其中任何部分,或增加其所應承擔的任何責任與義務。但是這種放棄和增加,需在發給托運人的提單上注明?!北娝苤?,就承運人的責任和義務而言,《海牙—維斯比規則》比《海牙規則》重;《漢堡規則》比《海牙—維斯比規則》重。因此對于本應適用《海牙規則》的提單,當事人同意《海牙—維斯比規則》或《漢堡規則》或其它承運人的責任和義務較重的國內法的,那么后者的規則中增加承運人的責任與義務或減少承運人的權利與豁免的條款一般應予以適用。當事人若在提單中直接規定了增加承運人責任與義務或減少其權利與豁免的條款,盡管與應適用的國際公約沖突,也是應被采納的,因為公約本身進行了這樣的規定。當然大多數承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規定“…如果其它任何國家的法令被判定適用,則本提單受該法令條款的約束,在此法令下,本提單任何內容并不認為是放棄公司的權利和豁免權或對其責任和義務的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規的規定不一致,這些條款將無效,但不影響整份提單的執行。”

由于種種原因,目前關于提單的三個國際公約是同時并存的,有不少國家同時是幾個公約的簽字國,目前這種混亂的狀況還難以消除,公約本身也未對這種情況下,公約應如何適用作出規定,不過,各締約國一般都通過制定國內法加以解決。有的將國際公約轉為國內法,對涉外貿易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內法,如美國;也有的采用雙軌制,對來自《海牙規則》國家的貨物實行《海牙規則》,對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規則》,如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據強制性法律適用規范而適用本國法并不矛盾,因為這些國家在適用國內法的同時也同樣在履行國際公約的義務,只是這些強制性法律適用條款將導致某些根據公約規則本身的規定并不適用公約的案件,事實上也適用了公約,而且是強制性的。正因為如此,強制性法律適用規范所指向的內國強制性規則最為優先原則在順位上應列在第一。

三、當事人意思自治原則

當事人意思自治原則,是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。該原則是法國法學家杜摩林(Dumoulin)首先提出的。從19世紀末以來,該原則在國際私法的許多領域被采納,尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復雜,爭議也較大。其中有學者認為,提單通常都是由承運人所準備的格式文件,法律適用條款早就印在提單的背面,并沒有經過當事各方的協商,尤其在提單流轉到第三人時,更不可能是各方協商一致的結果,因此認為這種條款是應該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例,如在臺灣法院審理的一個案例中,承運人甲是委內瑞拉人,從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商(托運人以外的第三方提單持有人)持提單向承運人索賠貨損,法院認為不應適用美國法,因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的,因而不應約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發地印尼的法律。當然大多數國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應該承認這些條款的效力。單據的流轉是海上運輸的一個特點,因此承運人不可能和每個有關的當事人都坐下來協商法律適用條款,各國制定有關的法律和締結國際公約,規定了承運人的義務和責任,在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由,從而保護貨主的利益,因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言,法律關系的穩定性比公平性更加重要,況且,大多數航運公司的提單條款都是固定的,經常打交道的客戶對這些條款也是明知的,因此也可以事先作出對策。此外,大多數提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力??傊?,承認這些法律選擇的條款對于當事各方而言,利是遠大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規定提單適用一個法律(體系)。如某提單規定:“本提單應按照1924年《統一提單若干法律規定的國際公約》(簡稱海牙規則)的規定發生效力”這樣的規定清晰明了,受理案件的法院根據法院地國的國際私法原則,在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下,一般就可以直接采納了。又如:廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定:“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示,不違反中國法律,應確認其效力?!?/p>

但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時,(對中國法院而言,尤其指海牙規則)該法律適用條款的效力如何,學者們有不同的見解。一種觀點認為應承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規定第四章適用于國際海上貨物運輸合同,并沒有規定其強制適用于出口和(或)進口提單。所以,即使約定的海牙規則中的每件或每單位100英磅的單位責任限制低于《海商法》規定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制,也不能認為是違反我國法律的強制性規定。另一種觀點認為應否認其效力,理由是我國沒有參加該指定的國際公約,該國際公約在我國不具有國家強制力,不應算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內容只能作為提單的條款并入到提單中,提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是,該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規范指向的準據法的規定來確定。公約條款與準據法不相違背的,則有效;如有違背的,則違背的部分無效。該學者因此認為,合同當事人可以選擇的法律似應指國內實體法,不應包括國際公約和國際慣例。筆者認為第二種觀點是值得商榷的。有關提單的三個公約是統一的實體規范,當然包括在法律的范疇中,那種認為當事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據的。《海牙—維斯比規則》和《漢堡規則》中的一般法律適用條款中就明確規定,提單或提單所證明的合同規定適用本規則時,該規則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國,公約又何必作此規定呢?實際上,多邊的國際公約被非締約國的當事人選擇適用更是國際社會,尤其是航運界非常普遍的現象。這也反映了當事人意思自治原則的精神,只有當事人才能根據自身利益,在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認的法律規范,都可作為當事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇,那么任何他國的法律在內國都是沒有強制性的,為什么可以被選擇呢?基于同樣的原因,將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據的,提單的法律選擇條款指向某國際公約時,該國際公約對于提單的法律關系就具有了法律約束力,提單的條款與公約內容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區分一下兩種強制性規則:一類是內國法意義上的強制性規則。它們在本國法律體系內,不能通過合同排除適用,但是,如果它們并非合同準據法的一部分,則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規則。它們不僅不能通過合同排除適用,同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規則的適用。只要合同滿足一定條件,該強制性規則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款,但該法并沒有規定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準據法之后,這些強制性的法律條款才能起作用,因此,我國《海商法》中的強制性規則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準據法時,《海商法》中的強制性規則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規則》減輕了承運人的責任,違反了我國法律的強制性,所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規則的結果。而且如果這種說法成立的話,不光《海牙規則》不能在我國適用,任何他國的法律與我國的強制性規范沖突的,均不得在我國適用。事實上,我國法律中的強制性規范是普遍存在的,這樣一來,幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結論與國際私法的目的和精神相違背的。

當然為了保護我國當事人的利益,我們也可以效仿美國等國家,在《海商法》中規定:“對外貿易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣,提單上規定適用《海牙規則》的條款自然無效了。但在法律修改之前,我們應該遵守現有的法律。

2、復合法律選擇

復合法律選擇是指當事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律(體系)。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形:

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關于合同的法律適用有兩種理論,即“分割論”與“單一論”??偟膩碚f,“單一論”主張對整個合同適用同一法律,“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律?!皢我徽摗迸c“分割論”都有其存在的客觀依據?!胺指钫摗狈从沉撕贤P系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復雜情況,對合同的不同方面加以科學的劃分并適用不同的法律,有利于合同糾紛的妥善解決。當然分割也必須有適當的尺度,即只應對于明顯易于且可能區分的方面加以分割,對于一些內在聯系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割?!皢我徽摗眲t力求克服分割論可能帶來的缺陷,使合同處于一種比較穩定的法律狀態,它符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關系的復雜性,難以滿足當事人的正當期望,維護當事人的合法權益。因此,“分割論”和“單一論”就應該取長補短,配合作用,才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關系的統一和穩定。

一般來說,只要允許當事人進行法律選擇,那么他既可以作單一的法律選擇,也可以作分割的法律選擇──規定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律(體系)的支配。不少國際公約就有這樣的規定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關于合同義務法律適用公約》規定,合同可以分割選擇所適用的法律,…雙方當事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規定:“買賣合同受當事人選擇的法律支配,…這種選擇可限于合同的一部分。”

中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規定:“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關的所有爭議應根據中華人民共和國的法律裁定;…”,第3條又規定“有關承運人的義務、責任、權利及豁免應適用于海牙規則,即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關于統一提單若干規定的國際公約。”該兩條規定應表明當事人同意在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》;案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質是不同的,前者稱法律選擇條款(ChoiceofLawClause),又叫法律適用條款,是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準據法(applicablelaw);后者稱首要條款(ParamountClause),是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規制約的條款。他認為首要條款是作為當事人議定的合同條款被實施,而且該條款僅調整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力,應根據提單的法律選擇條款中約定的準據法來決定。只要首要條款的內容不與該準據法的強制性規定相抵觸,應該承認首要條款的效力。否則,首要條款無效,不予適用。

這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道,關于提單的國際公約和國內法幾乎都是強制性法律規范,三個公約和各國的國內法在承運人的責任、義務、權利及豁免方面差別較大,這樣一來首要條款規定某些方面應適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規定應適用的法律相沖突,按照上面學者的觀點,首要條款被適用的可能性是極小的。當事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢?筆者認為,既然要運用當事人意思自治原則,就應該盡可能在法律允許的范圍內,尊重當事人的意志。從中遠提單中不難看出,當事人顯然希望在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》;而案件的其它方面適用中國法律。

此外,首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成,重新為它定義是沒有必要的,而且這種區分是沒有根據的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”,只是當事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇,這種情形是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律(體系),但這些法律(體系)并非分別支配提單,而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規定,本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定,本案所涉提單首要條款約定,因本提單而產生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規則》,該約定沒有違反中國法律,應確認其效力。上述兩個提單上的規定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當事人的愿望,但是,顯而易見,在所選擇的法律規定相左的情況下,就會使提單關系的穩定性受到損害。因此,有關當事人應當盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說,如果所選擇的法律規定是相互抵觸的,由于提單是一方制作的格式文件,根據現代的合同法精神,應該適用于不利于提單制作人的法律規定。

第三種情形稱隨機的法律選擇,是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律(體系),但這些體系并非分別支配提單的不同部分,而是分別在不同的條件下,各自從整體上支配提單。例如,中遠提單第27條規定:“關于從美國運出的貨物,盡管有本提單的任何其它條款,本提單應遵守美國1936年海上貨物運輸法的規定?!保ㄟ@是我們前面提到的地區條款)顯然,中遠提單背面條款的規定已經構成一種特殊的法律選擇,稱之為“隨機的法律選擇”?!半S機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現的基礎上作出的,它可以照顧到當事人所從事的國際交易發展變化的不同情形,富有靈活性,因而也是有實踐價值的。

(二)選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律,如,《美國1936年海上貨物運輸法》,1924年《海牙規則》;也可以選擇某個法律體系,如中國法律、英國法律。選擇后者,比較容易處理,因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當事人如果選擇的是前者,這里又有爭議。有的學者認為,這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”(incorporationoflaw),意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中,成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經不再是支配其的法律,支配提單的法律只能是當事人另外選擇的,或按照其它的有關規則(在當事人未作出法律選擇的情況下)所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背,自然是無效的。筆者認為,這種觀點是有違當事人選擇具體法律時的初衷,與“當事人意思自治原則”相違背的。既然當事人選擇了某具體的特定法律,那么,該特定法律就應當是支配提單的法律。當然,任何特定的法律都有一定的局限性,它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題,這是正常的。對于當事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題,自然應當依據當事人另外選擇的,或按照其它的有關規則(在當事人未作出法律選擇的情況下)所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。

當然,當事人可以將某些法律規范并入到合同中,成為合同的條款,這在租船合同中經??梢砸姷剑@是由于調整租船合同的各國法律大多數是任意性規范,因此合同中的條款通常也就是約束合同當事人的最終條款,所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的,即使如此,也需要當事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單,這種“法律并入”是沒有太多意義的,因為調整提單的各國法律規范或國際公約多是強制性法律規范,而且彼此差異較大,被“并入的法律”通常無法得到適用。因此,當事人在提單條款中選擇某一具體的法律,是不希望被作為“并入的法律”處理的,除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題,因為“強制性規則”和國際公約都是具體的特定法律,它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面,也應依據法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是,在第一項、第二項原則被適用的情況下,與其沖突的當事人法律選擇條款是不被適用的,但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規范無法解決的問題,筆者認為是可以的,因為當事人選擇的法律是想支配整個合同的,前兩個規則的優先適用并不能完全否定當事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規范原則

無論是“當事人意思自治原則”,還是“最密切聯系原則”作為法律適用規范,它們都有一個共同的特點,這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性,亦即柔性。與此相反的是,在歷史上以及在現實中,都存在著一些確定地規定著國際合同適用某法或不適用某法的規范,通常稱作“硬性法律適用規范”。從這個意義而言,本章中的第一原則的法律適用規范也是“硬性法律適用規范”,之所以與前者區分開,是因為前者是單邊沖突規范,是強行適用的和排斥當事人意思自治的,而這里所指的“硬性法律適用規范”是雙邊沖突規范,是不排斥當事人意思自治的,往往是在當事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外,并不是各國的提單國際私法規范都有“硬性法律適用規范”,如我國《海商法》第269條只規定了“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”。但仍有不少國家在“當事人意思自治原則”之后,“最密切聯系原則”之前規定了“硬性法律適用規范”。因此,筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列,和大多數國家的規定是一致的。“硬性法律適用規范”的連接點通常主要有:

(一)船旗國

在本世紀之前的早些時候,英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準據法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規定:在當事人未作其他的意思表示時,租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而,現在大多數國家的法律和司法實踐卻表明:以船旗國法作為提單的準據法,已經略顯過時了。之所以如此,除了別的原因以外,一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下,船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣,“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離;而且隨著船旗的變換,有關提單的準據法也發生變換,這種情況顯然是人們避猶不及的。

(二)承運人營業地(住所地)

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律,在當事人未作出法律選擇時,國際運輸合同應當受承運人的營業地(住所地)法的支配。以承運人營業地(住所地)法作為國際海上運輸合同或提單的準據法的最大優點,是富有穩定性,因為承運人營業地(住所地)一般是比較固定的。它的另一個優點,是富有可預見性—只要托運人了解此種規則的存在,那么,他就知道了在未作出法律選擇的情況下,提單受什么法律支配。但按照此規則,在當事人未作出法律選擇時,托運人便被置于承運人營業地(住所地)法的支配下,這看來是不公平的。在一定意義上,這也是可以被人們指責為該規則的一個缺陷。

(三)合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實踐,在當事人未作出法律選擇時,他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配,例如,根據1968年《蘇聯海商法典》第14條第11款的規定,如果雙方當事人未達成協議,則海上貨物運輸合同應受合同訂立地法律的支配。但是,如我們早已看到的,合同訂立地的確定,有時具有很大的偶然因素,在國際海上運輸交易中也是這樣。比如,承運人可能在不同的國家有其當地人,而當地人可以承運人與托運人訂立海上貨物運輸合同,這樣,不同的當地人在不同國家訂立的海上運輸合同,就須受不同國家的法律支配,雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

(四)法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規定,在當事人未作出法律選擇的情況下,有關的國際海上貨物運輸合同應受保加利亞法律的支配。這一規則似嫌武斷,而且也是有違國際私法精神的,目前,很少有國家這樣規定。

五、最密切聯系原則

最密切聯系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的,各國的法律通常將它排在“當事人意思自治”原則及硬性法律適用規范之后,但在實踐中這項原則被廣泛地采納,理論界的成果也較多?!白蠲芮新撓怠痹瓌t學說是在批判傳統沖突規范的機械性、僵硬性的基礎上產生的,與傳統的沖突規范相比,具有靈活性,從而有利于案件公正、合理地解決。然而,由于“最密切聯系”這一概念本身的抽象與模糊,若不對該原則進行適當的限制,就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯系”原則時,要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理結果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時,經常適用“最密切聯系”原則,但在運用此原則確定提單應適用的法律時,卻有較大的隨意性,有的案例中,僅寫明:“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律,應適用與合同最密切聯系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸的目的港是中國汕頭港,故本案適用中國法律”,也有案例只是簡單地寫明:“綜合考慮,中國與本案合同糾紛的聯系最密切,因此,應適用中華人民共和國法律處理本案?!边@種適用法律的方式是違背法律的嚴肅性和穩定性的,這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式:只要當事人沒有選擇法律,一般就適用法院地法,只是羅列幾個連接點,把“最密切聯系”原則作為依據而已。顯然這與創立“最密切聯系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯系”原則靈活有余,確定性不足的特點,歐洲國家發展了一種“特征性義務”(“特征性履行”)的理論,即是指以履行合同特征義務當事人的營業地法或住所地法來支配該當事人所訂立的合同?!疤卣餍月男小钡姆椒ǎ话憧偸桥潘缘鼗蜻x擇性地以單一具體的連接點為據來確定支配國際合同的法律的,而“最密切聯系”原則的連接點是抽象的,不具體的,因此兩者的本質應該是不同的,但“最密切聯系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法,即將履行合同的特征性義務當事人的營業地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯系的國家;這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經濟共同體關于合同債務法律適用的公約》就有這樣的規定;我國1987年的《最高人民法院關于適用“涉外經濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規定了13種合同的法律適用規范。雖然這種方法有可能保證法律適用結果的公正與合理,但當某一合同糾紛表明其與他國或地區的法律有更密切的聯系時,僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規定,如果情況表明合同與其它國家或地區的法律有更密切的聯系,就可使該與合同有最密切聯系地之法得到適用;對法律未以“特征性履行”方法規定的其它涉外合同關系,仍要以“最密切聯系”原則作指導,以確定其準據法。

對于海上貨物運輸合同或提單法律關系,不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯系”原則結果都不同。如,1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經濟合同適用法律的條例》第12條規定,對于貨物運輸合同、承攬運送合同,其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定,規定了較嚴格的條件,如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關于合同義務的法律適用公約》第4條規定,貨運合同在訂立時,承運人的主營業所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國,或者也是托運人的主營業所所在國,應推定這個國家為與該合同有最密切聯系的國家;1986年德國民法實施法第28條第4款規定,貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業地國家有最密切聯系,如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定,因此法院對此類案件在適用“最密切聯系”原則時仍有較大的自由裁量權。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯系”原則的一種推定的方法,在具體運用“最密切聯系”原則時,仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的分析??陀^地看,所謂“與合同有最密切聯系的國家”指的是與合同本身有最密切聯系的國家。但合同本身是由各種合同要素構成的,所以上述“最密切聯系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯系表現出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯系”原則?!昂贤胤治龇ā蓖ǔ0▋蓚€部分,即“量的分析”和“質的分析”。

1、量的分析

一般來說,對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關的具體合同的基本要素總量;第二步,分析這些合同要素在有關國家中的分布數量。以海上貨運合同為例,其合同的基本要素可歸納如下:

(1)合同的談判地;

(2)合同的訂立地;

(3)提單的簽發地;

(4)貨物的裝運地;

(5)貨物的卸貨地;

(6)合同標的物所在地;

(7)當事人的住所地(營業地、慣常居所地);

(8)當事人的國籍;

(9)合同的格式特點;

(10)合同中使用的術語;

(11)合同使用的文字;

(12)合同中的法院選擇條款;

(13)合同中所約定的支付價金的貨幣;

(14)合同的經濟與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎,受案法院只有在這個基礎上,才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。

接下來,就要分析合同要素在有關國家中的分布數量,任何一個國際合同,它的要素都不可能集中于一個國家,而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件:日本貨主與中遠公司在廣州經談判協商,訂立了一個貨物運輸合同,裝貨港在日本,目的港在中國,提單是中遠公司的格式提單,是用英文制作的,提單上載有“受中國法院管轄”的條款,支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發生糾紛。在這個案件中,合同要素的分布的情況是這樣的:與中國有關的合同要素是:合同的談判地、合同的訂立地、合同當事人之一的國籍和營業地、貨物的目的港、合同標的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款;與日本有關的合同要素是:合同當事人之一的國籍、營業地、貨物的裝運港;與美國有關的合同要素是:支付合同價款的貨幣及使用的文字;與英國和其他英語國家有關的合同要素是:合同使用的文字。上述情況表明,合同要素的相對多數是集中在中國的,而合同要素的相對少數則分散在其他國家。在這種情況下,對于確定“與合同有最密切聯系的國家”來說,應當認為:集中于一個國家的相對多數的合同要素常常具有決定性意義,因為這些合同要素的集中通常就已經客觀地表明了:合同本身與有關國家的聯系是更多一些的。但是,這一結論并不具有絕對性,因為關于合同要素的質的分析可能會在某種程度上對這一結論作出修正。

2、質的分析

對于確定“與合同有最密切聯系的國家”而言,這些合同基本要素的地位是不盡相同的,有些合同的要素地位較弱,如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強,比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當事人選擇了某一特定國家的法院,這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且,當事人選擇了某一特定國家的法院,這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權,使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權。這種管轄權使該國法院與該合同案件之間產生了緊密的司法聯系,這種司法聯系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發生不同的爭議而變化的。比如,爭議是關于合同是否成立,那么,“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應予以充分注意;倘若爭議是關于合同履行的,那么,“合同履行地”這一合同要素便應給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質的分析,我們會發現,對于確定“與合同有最密切聯系的國家”這個連接點來說,各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數的合同要素可能具有決定性意義;而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義;至于那些分散于不同國家的相對少數的合同要素,以及那些地位較弱的合同要素,他們一般是沒有決定性意義的。

應當指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯系”原則提供了一個基本分析模式,有了這種方法,人們在具體運用該原則時就會有所遵循,而不至于無所適從。然而,采用該方法的實際效果如何,最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經驗。

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