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關鍵詞:國際標準合同示范合同發展中國家意思自治
一、國際標準合同的產生的基礎
19世紀初,保險業和鐵路運輸業等公用事業開始發展,對于這些公用性組織而言,由于相對人的不特定多數性及交易的重復性,為了交易的便捷便開始制定能重復使用的合同約款,標準合同遂開始出現。所以,標準合同是應現代商事交易由雙向轉向多向、從一次易向連續易的變化而產生。但是談到合同人們自然會聯想到契約自由和杜摩蘭(1500—1566)的意思自治說。如果我們把雙方當事人的協商一致認為是賦予契約以生命,并將平等、自由與公平等不言而喻的民法原則當成是契約的健康標準的話,那標準合同的出現似乎是扮演了一個“契約殺手”的角色。①但是同時標準合同天生是與傳統合同自由、平等的背離,這種背離并不是人為主觀所造成的,而是整個社會經濟的發展現狀造成的,是客觀的,而且這種背離是對形式上的合同自由的修正與發展,它為我們開始通向實質上的合同的自由、正義開啟了一扇大門。所以標準合同的出現并非是將全部抹殺現實契約原有的本質,而只是把人們從理想中帶回現實中來;相反其還大大促進了國際貿易的發展。就如英國的迪普洛面勛爵所指的:“這些合同中的定式條款都是經過了多年的實踐后而固定下來,它們由那些能夠代表某一行業的經常從事此類交易的人制作,經驗證明,它們能夠促進貿易的發展。”
縱觀標準合同的歷史,就可以清楚地認識到這點。標準合同正是在合同自由原則得到極大發展的同時開始出現的。對于那些一方當事人固定,另一方為不特定多數人雙方而言,為避免交易的麻煩,制定內容確定化的文本以便可以重復多次使用,這無疑是最簡便的方法。同時標準合同并不是天生就存在的,其僅僅是近代壟斷資本主義經濟發展的產物。隨著科學技術的飛速發展,商業交易日益繁盛,特別是公用事業的大量出現,如保險、鐵路運輸等,使得標準合同得以興起并被越來越廣泛地應用。在目前普通人訂立的合同總數中,標準合同的數量大約占95%以上。一位西方學者甚至認為標準合同占現代市場經濟發達國家數量的99%,稱“我們生活在標準合同的世界里”。所以標準合同已經在公用事業中立穩了腳跟,得到廣泛的運用。傳統的契約理論漸漸不能適應環境的變化,同時人們的思維模式也發生了變化。正如有學者認為“⋯⋯在近代民法中,民法遵循的是形而上學的思維模式,把一切人都抽象地當作契約主體,不考慮主體間現實經濟能力與締約能力的差別,追求的只是形而上學的平等,至于具體的當事人在現實中處于何種經濟環境、相互實力有何懸殊,則非所問⋯⋯”。②對合同自由的追求喚起了人們標準對合同的重新認識,開始了對合同的實質性的自由的深思。
二、國際標準合同的概念及范圍
對于標準合同的概念和范圍,各國的立法和司法實踐對其理解各不相同。但歸納起來不難發現標準合同具有這樣的顯著特征:即標準合同總是采用書面的形式,其條款總是事先準備好的,該合同的格式由締約方的當事人交給另一方的當事人。但是除上述的情況外人們不能提出一個一般的定義因為在商業實踐中“標準合同”這個術語在使用上有兩種不同的含義:即示范合同格式和定型化合同。正如國際貿易法的泰斗施米托夫(Schmitthoff)所強調的這兩種合同的含義決不是等同的。
示范合同格式是可供律師和商人起草合同時參考,并可對它進行修改和使之符合實際需要的合同格式,其就好比一塊可供雕琢的木頭,在遵循其固有特性基礎上可以精雕細琢;而定型化合同是締約一方當事人向另一方當事人提出的具有確定內容的合同格式,除無關緊要的具體細節外,一般不得加以改變。有的稱其為“訂不訂由你”;在英國又被稱為格式合同,如同品牌店的待售成品玉佩。而且在考察國際貿易關系中對標準合同中的弱方當事人予以保護的問題時,對這兩種標準合同之間的區別就尤為重要。有關比較如下:
1.示范合同格式是可以修改,可供商人和律師起草合同時參考,并可對他們運用可使之符合實際需要的合同格式。而定型化合同是締約方當事人向另一方當事人提出的具有確定內容的合同格式,除無關緊要的細節外,一般不得加以修改。
2.示范合同格式是可以而且是應該的,加入或完成補充條款或附件,否則合同也沒有意義。而定型化合同原則上不可以,其是一方當事人強加給另一方當事人的合同。
3.示范合同格式不具有強制性,而定型化合同具有強制性。所以由單獨的企業或企業集團制定的定型化合同對于剝削弱方當事人的危險性顯然比采用示范合同格式要更大些。不過,國際貿易中使用這些定型化合同的場合要少于國內貿易,因為這種合同以壟斷或支配性的經濟地位作為先決條件,而在對外貿易的國際競爭環境中,這樣的條件并不存在。③這樣的條件僅在個別行業的貿易中存在,如石油輸出國組織處于壟斷地位,從而把價格強加給各石油加工與批發公司。所以,筆者認為標準合同并不等同于國際標準合同。國際標準合同將更多地傾向于示范合同格式。而在國際貿易中,定型化合同的概念包括兩種完全不同的合同,其具有不同的經濟結果。其中一種在經濟上是無害的,例如,在國內法上已實施的國際公約,公約中的規定免責條款不得依當事人之間的協議而取消。如,《海牙公約》、《華沙國際航空運輸公約》等。這些公約設法在利益相關的當事人之間建立一種公平的平衡關系。另一種則必須予以慎重的考慮。例如,多國公司訂立的強加給合同的另一方的合同。如,OPEC。
而在國際貿易中,示范合同文本主要是國家行政主管部門、行業協會、學術團體、國際組織的可以反復使用、不具有國家強制執行力的合同文本。如我們企業在生產經營中經常遇見和使用的國家工商行政管理總局的《買賣合同示范文本》、建設部的《工程建設合同示范文本》、國際咨詢工程師協會制訂的FIDIC合同條款。在此特別是行業協會擬定并推行的國際標準合同,與由個別企業擬定并推行的國際標準合同一樣,也是一種示范性合同。但是我們必須意識到從嚴格法律意義上講,行業協會并不具有國際法上的地位,不是國際法意義上的國際組織。正如梁西教授認為:嚴格法律意義上的國際組織應是“若干國家為特定目的以條約建立的一種常設機構。”④可見,這里的國際組織指的是政府間的國際組織。那前面提到的一些行業協會組織,也只能是一般意義上的國際組織,而且只是一個民間組織或民間機構。
三、國際標準合同的優勢
國際示范合同可供律師和商人起草合同時參考并可修改以使之符合實際需要。筆者認為首先必須明確的是國際標準合同的制定推行者并非全是貿易雙方當事人,所以并不能代替貿易當事人。否則就有悖于“契約自由”的原則;其次在實踐中也往往無可能實現,每個交易都是統一的標的,統一的價格。因此,筆者認為必須強調的一點是推行國際標準合同的目的,并不是為了取代各種具體的貿易合同,而是為了幫助完善和規范各種具體的貿易合同,即為交易當事人訂立具體交易合同提供一個范本,而具體的內容和交易條件的變動是由貿易雙方當事人協商解決的,這樣才符合實際需要。同時筆者認為不需將國際標準合同的效力過度的神話,而非要強求國際組織制定并推行的國際標準合同具有國際條約的效力。對現有的國際慣例和有關國際條約中的某些條款,筆者認為其實也是由某些示范合同或標準合同的條件演變發展而來的。
對于國際標準合同文本,不論是學術理論、社會輿論,還是交易的當事人,貶多褒少,大家主要是從國內的格式合同的角度來看,認為標準合同的提供者違背了契約自由的原則,使得合同對方當事人的意思難以真實表達和實行,侵害了合同雙方的利益。而筆者認為,市場競爭類似博弈過程。正如亞當.斯密所認為的,博弈是市場參與者從各自的動機出發相互作用的一種狀態。所以法學研究者、企業、消費者從各自的立場出發,得出對國際標準合同文本不同的評價也是正常現象,而且合同文本本身就是對經濟行為的法律化描述。但筆者始終堅持國際標準合同是對合同自由的一種追求。但是有的學者卻持相反的意見:標準合同文本一般是合同當事人一方事先制定好的文本,對方當事人要么接受,要么拒絕,沒有談判、修改的余地。有學者說國際標準合同的興起與盛行,無疑是對意思自治原則的一個挑戰,美國學者格蘭特·吉爾莫甚至認為格式合同是導致契約自由死亡的原因之一。⑤而筆者引用史際春先生的一句話:我們認為,惟有更多地從積極一面看問題,把因為社會和經濟的社會化而給契約自由帶來的限制,以及合同內容更直接體現社會意志,視為社會經濟發展之必然,是一種進步,方能在科學的基礎上構造契約自由和不自由的辯證法。因此筆者認為,國際標準合同的出現并不是對合同平等與自由的背離,而是一種修正,是民法從抽象概括和假設的分析法向以客觀的經濟現實為基礎的分析法的過渡,是合同自由形式化的剝離以及向開始關注和追求實質合同自由的轉折。
但是,客觀地講,合同本身是中性的,而且國際標準合同的優點也說明標準合同提高了效率,從某種程度上維護了契約正義。相反在交易中居于強勢地位的一方,為了追求自己的利益,對合同上的義務負擔和風險作不合理分配,致使利益的天平嚴重失衡。
四、重視保護弱勢的發展中國家
筆者認為國際標準合同天生是陽光的,盡管由于制定者的趨利避害性和經營的壟斷性,使得它的出現也就不可避免地伴隨著利益的傾倒性,但它通過公開大膽地承載著社會對其的評價和監督,刺激著合同制定者向合同另一方利益的重視和條款的改善,“采用仔細而專門擬訂的國際標準合同或一般條款,在締約時明確規定當事人的權利義務,還可以避免許多不必要的爭訟”⑥。
在國際貿易中,我們要保護的弱方當事人與國內市場有很大的區別。在國際貿易中,弱方當事人是發展中國家當地的地方企業。所以保護國際貿易中弱方當事人的需要是結束對他們的物質資源的剝削的必然結果,這也是工業高度發達國家的義務。目前,筆者認為可以采取以下幾個方法來保護國際貿易中的弱方當事人。
第一,弱方當事人的代表自始就參與合同的起草,并在起草的過程中能夠發表他們的觀點。例如,中國國家委員會中國際商業慣例委員會的代表參加了國際商會慣例委員會的歷次會議,并參與了該“示范合同”制定工作的全過程。我國選派的專家在廣泛聽取國內機構和業內專家意見的基礎上,分別于1995年1月和1997年1月兩次遞交書面報告,就“示范合同”草案提出評論和修改意見,國際商會認真研究了中國代表的兩份報告,并在最終形成的《國際銷售示范合同》中采納了我國代表的大部分意見,從而為我國及廣大發展中國家贏得了利益,且在國際社會贏得了聲譽⑦。
第二,國際標準合同與合同條款的未來發展的首要目標,是制訂統一法和統一規則,而不是制訂傳統意義上的公約。統一的規則比嚴格的公約更加靈活、適用。如果其對于每一位當事人都是公平合理的,那它們將會在全世界范圍內得到廣泛的適用。第三,要保持警惕,以防單個企業使用的定型化合同超越了法律允許的范圍。
總之,對國際標準合同的控制是一個相當復雜的問題,必須把涉及到的每一個角落都考慮周全,才能使國際標準合同這種既特殊又普遍的合同形式其利得以發揮,其弊得以控制。
注釋:
①陳很麗.從標準合同看國際銷售示范合同之定性.北方經貿.2005(9).
②尹繼良.標準合同與合同效率、自由、公平.律師世界.2002(4).
③[英]施米托夫.國際貿易法文選.北京:中國大百科全書出版社.1996.
④梁西.國際組織法.武漢大學出版社.1993.
⑤柳甄.格式合同的理論及其適用.北方工業大學學報.2000(6).
⑥史際春,鄧峰.合同的異化與異化的合同.法學研究.1997(3).
關鍵詞:國際關系理論;國際法;詮釋意義
國際法是隨著國際交往的出現與頻繁而產生和發展的,是國際關系發展的產物。國際關系理論為國際法的研究提供了一個分析問題的框架,具有重要的解釋功能,它可以詮釋國際法的產生、效力依據等問題,從而消除了國際法理論中的一些困惑。
一、主流國際關系理論對國際法的詮釋
1.對國際法產生與發展的詮釋。首先,理想主義認為國際法可以保證世界和平并規范國家行為。在此推動下,戰后簽訂了一系列國際條約并成立了國際聯盟,為國際社會的穩定做出了突出貢獻。其次,新自由主義主張國際機制、規則、制度是解決國際無政府狀態的有效手段,強調經濟因素對國際關系的影響,并且注重國際制度,促成了國際經濟立法的繁榮,WTO的成立,各種經濟合作協定的制定都與此有關。再次,建構主義認為國際法屬于一種規范,即社會認同,該理論把國際法上升到觀念的高度,超越了國際法是否為法的爭論,從而使國際法作為一種規范的國際地位被廣泛接受。
2.對國際法的地位與作用的詮釋。理想主義理論認為國際法可以保證世界和平,把國際法提升到一個很高的地位來看待,這帶來了戰后國際立法的繁榮。建構主義理論提升了國際法的地位。該理論認為國際法屬于各國共同意志的表達并期待一致遵守的“社會規范”,它將對各國的國際行為模式與價值選擇產生一定的強制性效果。各國對國際法的觀念和意識,屬于“文化”范疇,是具有權威效果的非物質力量,應充分重視國際法在現代國際關系中的作用。建構主義將國際法視為觀念,超越了國際法是否為“法”的爭論,使國際法的地位提升至前所未有的位置。
3.對國際法發展動力問題的詮釋。國際法發展的根本動力來自于國際社會對國際法律秩序的需要。但諸如觀念、利益等國際因素也可能促進國際法的發展。新自由主義認為觀念因素能對外交政策產生影響,觀念幫助治理世界,原則化觀念指導國際法的具體領域的制度建構,可見,觀念對國際法的發展起到一種理念性的動力作用,國際法就是由觀念上升而來的。任何一項國際制度首先都是一種觀念,當它被國際社會接受后,上升為制度,才成為有約束力的國際法。
可見,利用理想主義、建構主義等國際關系理論來分析國際法的一些宏觀問題,可以使人們對國際法有一個清晰的認識。
二、具體國際關系理論范式對國際法的詮釋
1.博弈論詮釋了國際法的產生過程。博弈論是研究利益沖突的雙方在競爭中制定最優化策略的理論。博弈論認為國際法是各國博弈后所達成的一致,關鍵在于各方的利益能否均得到平衡。如果能夠達到平衡,國際法便確立;如果不能達到平衡,國際法無法確立。這在WTO國際立法中顯得比較明顯。各方在每一回合的討價還價,如果最終達成一致,則可以消減關稅以及各種補貼等;而在農產品市場準入、國內補貼等方面各方無法達成一致,所以無法確立規則。可見,國際法的產生就是博弈的過程,是各方利益協調的過程。
2.相互依存理論詮釋了國際法得以存在的原因。該理論認為國際法存在的原因在于國際社會對國際制度的渴求。國際法并非是一個獨立存在的自給自足的獨立體,它受國際社會需求的制約。晚近國際經濟立法的勃興乃是出于各國發展經濟,迎合經濟全球化的需要。而國際法立法范圍也朝著諸如向經濟增長、環境保護、人口控制及太空和海洋的利用等方面拓展,出現議題多元化的趨勢。相互依存理論之所以可以解釋國際法存在的原因是因為它道出了國際法存在的國際社會基礎,任何制度不是無端憑空存在的,它必須有依存于當下的社會建構,制度的供給要受社會需求的制約。正如梁西先生所言:“國際法是根據國際社會的需要而存在的。”
3.國家利益理論詮釋了國際法的最終目的所在。國家利益意指國家在復雜的國際關系中維護本國和本民族免受外來侵害的一些基本原則。無論哪種國際關系理論,都認為國際制度(國際法)是實現國家利益的工具,不同的只是對國際法本身地位的看法,或者是對國家利益范疇的不同觀點,對國際法作為利益實現的工具這一點并沒有太大的分歧,可以說,國際法的目的是為了實現國家利益,正如王逸舟教授所說,國際制度(國際法)是實現國家利益的一個重要因素。超級秘書網
國家利益理論可以解釋國際法最終目的所在的原因在于:首先,國家利益是達成國際立法的動力,一國為了實現自身的利益,需要借助國際制度來作為手段,這使得國際法得以產生;其次,以國際法為手段追求國家利益已經成為當下的主要趨勢,例如在WTO的體制中,各國利用WTO規則,要求他國消減關稅、放開市場等,都是在法律框架下進行的,而不是以往的靠武力攻占、開拓殖民地等傳統手段;再次,沒有國家利益的需要,國際法便沒有存在的基礎。即使國際法還具有維護國際秩序之類的作用,但秩序也是建立在利益平衡的基礎上的,因此沒有利益存在,國際法也就不會存在。
三、結語
國際關系理論是詮釋國際法的新路徑,它對國際法之外而影響國際法產生與發展的因素進行分析與考察并得出結論,進而再用這些結論來論述國際法,開闊了視野,是一種新的研究范式。同時,國際關系理論也影響國際法的發展,是國際法發展的理論條件,二者相互影響、相互促進。
參考文獻:
不論是大陸法系還是英美法系,對于因果關系的研究都是重要的課題。大陸法系因果關系理論,于1858年由奧地利學者柯拉哲 (JuliusDlaser)在其發表的《奧國刑法專論》一書中首先提出; 并由德國法官布利 (Maximilianv.Buri)在其1873年的著作《論因果關系及其責任》一書中加以展開。其間,伴隨著當代犯罪行為理論以及責任判斷合理化法則之探求,因果關系理論的演進——條件說原因說相當因果關系說客觀歸責入——雖不乏思辯的色彩,但總的指導思想是不脫離犯罪和刑事責任的范疇,為司法實踐提供理論支撐。至于注重實用的英美刑法中的雙層次原因理論,則更是取之于實踐而又用之于實踐。由于這一課題與哲學聯系的密切性和本身的復雜性,因此,不論是大陸法系還是英美法系的因果關系理論都是學說紛呈,莫衷一是,而在我國,這一問題尤為突出。任何問題的研究都建立在概念的基礎上,所以對因果關系問題的研究,首先便要對其定義加以確定。
一、對刑法因果關系進行定義的原則
對刑法因果關系進行定義則要以哲學中因果關系的概念為指導。而不論是對哲學還是對刑法因果關系下定義之前,一條基本的原則必須遵守,這不僅對定義的作出至關重要,而且對厘清刑法研究中對因果關系的種種錯誤認識也會有所裨益。
一般而言,刑法因果關系往往表現為實行行為從外部對客體進行侵犯,導致對社會的危害結果的產生。危害結果的產生首先在于事物內部具有發生這種變化的根據,即社會關系本身具有在這種外在力量作用下產生變化的可能性。危害行為干預了事物正常的發展過程,從而使客體出現了違反其正常發展規律的變化。這種變化可以是由危害行為引起的,也可以是由危害行為促進的。
所以,我國傳統的認為刑法因果關系必須是危害行為和危害結果之間存在的必然性聯系的觀點有待商榷。如果從哲學上理解事物發展的必然性,這種必然性只能是產生于事物內部的根據,而作為危害結果產生的外因的危害行為和危害結果之間的關系就不可能是必然性聯系。上述觀點的根本錯誤就是混淆了不同學科之間的差別,學科的差別導致定義的多樣性,抹殺哲學和法學在因果關系上的界限導致的必然結果就是造成理論上不必要的混亂。
二、刑法因果關系的研究范圍
簡而言之,研究刑法因果關系是為了讓行為人對特定的結果承擔刑事責任。刑事責任是犯罪的法律后果,其有無和大小取決于犯罪行為的存在與否及危害性程度。刑法因果關系是追究刑事責任的前提。而國家設立刑事責任是有選擇性的,它在很多程度上具備國家意志的主觀決定性。作為追究刑事責任的犯罪行為的范圍和要件的確定也會在一定程度上受追究刑事責任的必要性的影響。國家在立法時,都要根據追究刑事責任的必要性這一標準,從客觀上眾多的行為當中選擇特定的一部分行為宣布為犯罪,從某一類行為當中所可能包含的眾多事實特征當中,選擇確定某些事實作為決定刑事責任有無和程度的標準。
從以上可以得出,立法者在法律中選擇確定危害行為與危害結果所存在的因果聯系必須具備何種形式,以及達到何種程度,才認為需要由行為者對此結果承擔責任時,不可能不考慮刑事責任的性質和特點對它的限制。但并不是所有的因果關系都要進入刑法研究的視野。而且,結果的發生都在于外因和內因共同作用,并不是某一單方面的原因決定的。刑法因果關系研究的任務就是要考察行為與結果是否客觀上存在因果關系,在這基礎之上,還要論證存在的因果關系是否可以作為追究行為人責任的依據。不論是在大陸法系還是英美法系,都在實質上把因果關系劃分為事實上的因果關系和法律上的因果關系。通過對因果關系的兩次限制以解決因果關系的存在問題。
三、刑法因果關系的客觀性
因果關系是事物現象間普遍聯系和相互作用的一種形式,是不依人的意志為轉移的客觀存在。刑法中的危害行為與危害結果之間的因果關系也是客觀存在的,它既不依行為人主觀上能否預見為轉移,也不依司法人員的主觀判斷為轉移。①
刑法學當中所說的因果關系的客觀性,主要是指事實因果關系的客觀性。它的存在既不依人的意識和意志為轉移。人們只能客觀的實事求是的去認識它、發現它,而不能改變它。只要客觀上某危害行為對于危害結果的發生起了作用,無論這種結果發生是否合乎某種規律,是否符合人們的日常認識,出現的幾率多大,都不影響這種關系有無的認定。反之,只要客觀上不存在這種關系,即使行為人積極追求這種結果,事實上也產生了這種結果,可這以結果客觀上系由其他原因造成,行為人的行為并未對這一特定結果的產生起作用是,就不能因為其主觀惡性大,就認定行為與該結果之間存在因果關系。事實因果關系的客觀性并無爭議。
對因果關系的客觀性的討論極具代表性的是相當因果關系說的提出,焦點集中在對法律因果關系的客觀性的認定。日本學者就批判這一學說把主觀的內容納入因果關系之中,把責任和因果關系的問題混同。②我國學者則認為相當因果關系是主觀唯心主義的觀點:“相當因果關系在理論上存在致命缺點,它把客觀存在的因果關系,看作是人們思想中的一種‘習慣確定’,因此陷入了唯心主義因果關系的泥潭。”③
然而這樣的批判并非公允。有學者認為,相當因果關系說雖然是以社會一般經驗作為決定刑法因果關系有無的標準,但這種經驗是人們對客觀的因果規律的主觀反映,因而其基本內容已然是客觀的因果規律,而非毫無根據的主觀臆想;同時,相當因果關系說的使用是建立在存在必要條件這一客觀的事實因果關系的基礎之上,是根據追究法律責任的需要而對事實上的必要條件進行的一種限制性選擇,而并不是人為地在本來并不存在因果聯系地兩種現象之間硬加上因果關系,因而不能說這是完全違背因果關系客觀性的。④
既然立法者從客觀上眾多的行為當中選擇特定的一部分行為宣布為犯罪。刑法因果關系是危害行為與危害結果之間的聯系。刑法因果關系同樣也面臨著立法者選擇的問題。大陸法系和英美法系不約而同把因果關系分為事實因果關系和法律因果關系正是出于這樣的原因。以相當因果關系說為代表的法律因果關系的學說所犯的錯誤并不是對刑法因果關系的客觀性的否定,而是把客觀的因果關系和主觀的方面罪過的混淆。申言之,刑法因果關系只是確定刑事責任的一個前提,而不是全部,所以對法律因果關系的認定應該脫離犯罪構成中其他要件。相當因果關系說中的主觀說認為應以行為人所認識的或者所能認識的事實為標準,確定行為與結果之間是否存在刑法因果關系。客觀說認為應該由法官以社會一般人對行為及行為后發生的結果能否預見為標準,作出客觀的判斷。折中說則以行為時一般人所預見后者可能預見之事實以及雖然不能為一般人所預見而為行為人所認識或者可能認識的特別事實為基礎,判斷因果關系之有無。⑤這三種主張在確定行為與結果之間的聯系是否屬于法律因果關系時,都得根據社會一般觀念來確定,也就是根據人們愛社會生活中所形成的一般因果觀念,來決定法律因果關系的有無。這實際上時將人們觀念中的一般因果觀念完全等同于法律觀念,法律體現的是國家意志,它并不同于社會成員的意志,完全以社會成員的認識標準作為法律標準的缺陷顯而易見。
由此可見,以事實因果關系為前提的法律因果關系所形成的各種學說并不是對因果關系客觀性的否定,學說在論證因果關系存在與否的合理性的存無才是問題產生之源。
注釋:
① 參見馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢大學出版社,1999年版,第216頁
② [日]大塚仁:《犯罪論的基本問題》,馮軍譯,中國政法大學出版社,1993年版,第103頁。
③ 李光燦等:《刑法因果關系論》,北京大學出版社,1986年版,第45頁。
④ 洪福增:《刑法理論之基礎》,刑事法雜志社,1977年版,第36頁。
摘要:關聯方交易的特殊性和復雜性,使得它對于報表使用者正確理解公司財務狀況和經營成果等方面具有重要意義。本文將關聯方新舊準則進行比較,說明新準則在關聯方交易披露方面的完善之處,又通過將我國新準則和國際準則進行比較,分析了我國關聯方準則的可能的發展完善的方向。
關鍵詞:關聯方、披露、比較
1997年,我國頒布的第一個具體準則就是《關聯方關系及其交易的披露》,它對上市公司關聯方關系和交易的披露原則和內容做出了具體的規定。但是由于關聯方交易的特殊性和復雜性,在實際執行過程中還是出現了諸多問題,主要表現為:關聯交易信息披露不充分,重形式輕實質的現象比較嚴重;關聯交易計價標準披露差異比較大;關聯交易非關聯化以逃避準則約束的趨勢明顯等等。信息披露的諸多問題使得報表使用者在正確理解公司財務狀況和經營成果等方面往往出現偏差。
2006年2月,財政部新頒布的《企業會計準則》中,對原先的關聯方準則也進行了一定的修訂。本文通過將新、舊準則和新準則與國際會計準則第24號(以下簡稱IASNo.24)進行比較,來說明在關聯方信息披露方面,新準則的改進之處,以及與國際準則相比,我們尚可能的發展完善方向。
一、新準則的改進之處
通過與舊準則相比較,筆者發現,在關聯方披露方面,新準則至少做出了如下方面的改進:
(一)明確了控制關系的披露層次。新準則規定,無論是否發生關聯方交易,存在控制關系的關聯方企業應該在報表附注中披露母子公司的關系,包括母公司、最終控制方、對外公開提供財務報表的最低中間控股公司。而原準則并未明確提及控制關系的披露層次。
(二)關聯方發生的交易,新準則取消了金額或比例的披露選擇,要求企業必須披露交易金額。關聯交易中關聯方在確定價格時可能有一定程度的彈性,而非關聯交易中則沒有這種彈性。由此可見,關聯方之間資源或義務的轉移價格是了解關聯方交易公允性的關鍵之處。
(三)對未結算項目,新準則要求披露詳細信息及金額,如未結算余額、未結算余額的條款條件、給予或提供擔保的詳細信息以及與未結算余額相關的壞賬準備等。而原準則對未結算項目只是簡要提及應披露金額或比例。這也是披露方面最大的改進之處,它借鑒了國際準則對未結算項目單獨披露的有關要求。
(四)新準則強調,只有在提供充分證據的情況下,企業才能披露關聯方交易采用了與公平交易相同的條款。強調提供充分證據披露關聯方交易采用公平交易的條款,使企業的報表信息更加公允,而原準則未做出要求。
(五)增加了在合并財務報表中披露企業集團成員之間的交易。新準則要求企業在財務報表期,不僅在個別財務報表附注中應披露有關關聯方關系及關聯交易事項,還應在合并報表中分別按關聯方類別披露集團內部的關聯方關系及交易金額。屬多層投資控制關系的,關聯關系及交易應披露到最底級企業。
(六)關聯方關系及交易披露應遵循實質重于形式原則。修訂后的準則更加強調實質重于形式原則,財務報表披露關注的是實質而不僅是法律形式,財務報表披露應根據一方對另一方實質上的直接或間接控制、共同控制或施加重大影響關系,或根據兩方或多方實質上同受另一方控制關系確認關聯方。
結合以上的比較分析,筆者認為,新修訂的關聯方準則更加注重信息披露方面的作用。這一點與國際準則和一些發達國家的會計準則的觀點是相似的。在原先關聯方交易確認計量的基礎上,通過強化信息披露,使得關聯交易關系及其交易的信息披露更反映實質,披露內容更加客觀,為報表使用者提供更加真實、全面、可靠的企業關聯交易信息。
二、新準則與國際準則的比較與分析
下面,筆者將進一步選取有代表性的IASNo.24與我國新修訂的企業會計準則第36號《關聯方披露》進行比較。
我國準則與國際準則的比較
項目IASNo.24我國準則
1、關聯交易披露的范圍:
取消了豁免母公司單獨財務報表和子公司的財務報表中披露關聯交易的信息;
取消了對國家控制的盈利性主體之間的交易的豁免披露條款
不要求披露在與合并報表一同提供的母公司報表中披露關聯方交易;
要求在合并報表中披露包括在合并范圍中的企業集團成員之間的交易;
對于國家控股的企業之間,不要求僅僅因為同為國家控股而確認為關聯方
2、關于報酬的定義和披露:要求披露關鍵管理人員的報酬總額,并按下列各類分別披露:
短期雇員福利;
離職后福利;
其他長期福利;
辭退福利;
權益報酬福利;
將支付關鍵管理人員的報酬作為關鍵交易項目之一,但未對該項交易的披露做出要求3、關聯方交易的披露:明確要求披露以下內容:
交易的金額;
未結算余額以及未結算余額的條款、條件和給予或提供擔保的詳細信息;
與未結算余額相關的壞賬準備;
由于關聯方發生的壞賬而在本期確認的費用
要求披露以下內容:
交易的金額;
未結算余額以及未結算余額的條款、條件和給予或提供擔保的詳細信息;
與未結算余額相關的壞賬準備;
定價政策;
4、匯總或合并披露的問題:對相同性質的項目,除非為理解關聯交易對主體財務報表的影響而必須單獨列示外,可以合并反映類型相似的關聯方交易,在不影響報表閱讀者正確理解關聯交易對報表影響的前提下,可以合并披露
5、確認和計量的問題:沒有規定關聯方之間交易的確認與計量的問題,甚至于對關聯方交易的價格披露都不做要求財政部的相關文件中對關聯方交易的確認與計量做出了比較明確的規定
上述差異的原因,一方面是我國國家控制的國有企業眾多的國情,如果按照國際準則要求確認為關聯方并且進行披露,既沒有必要也不符合成本收益原則。對于這個問題,IASNo.24在修訂時已經考慮到我國的特殊情況;另一方面是我國關聯方準則的制定目的之一是防止上市公司通過關聯方制造虛假利潤,因此準則要求披露的重點在價格和金額的披露,重視對利潤表信息的解釋,而國際會計準則考慮的相對全面,它的適用范圍是任何國家和地區,因此披露規定不可能只考慮某一國的情況,其披露的內容對損益表和資產負債表都有所側重。
三、對關聯方準則完善的幾點建議
關聯方因為其特殊性和對會計報表信息質量的影響,受到了各國的普遍關注。對關聯方范圍的認定以及關聯方交易的確認、計量、披露等都在不斷的研究和完善中。雖然國際上對關聯方交易的確認和計量還是一個有爭議的話題,但是無論采用什么確認方法,對關聯方的披露都具有非常重要的意義。國際準則和一些發達國家的準則中的相關規定對于我國將來進一步完善和發展關聯方準則具有借鑒和指導作用。
(一)實行分類披露方法
IASNo.24增加了單獨披露、分類披露的細則,特別是對于關聯方交易未結算項目的披露,規定將披露內容按照應付和應收關聯方的金額分為不同的類別,這樣更加有助于對關聯方未結算余額進行更為全面、有效的分析。
(二)重大關聯交易在表內單獨列示
美國準則對于重大關聯交易或特定關聯方的交易事項單獨列示的方法值得我們借鑒。我國關聯交易數額巨大、關聯交易集中度高的企業中,往往關聯交易集中于少數幾個關聯方之間。資產負債表中的應收應付款項的相當一部分是因為關聯交易形成的,將它們在資產負債表中單獨列示是最有效的披露方式。另外,與關聯方的重大銷售或購買交易也應在利潤表中單獨列示。
(三)詳細披露關聯方應收款項的準備計提情況
國際準則和英國準則均要求對關聯方的壞賬準備計提情況進行披露。我國目前大股東或關聯方占用現象比較普遍,原先我國的會計制度和相關問題解答中對關聯方之間的款項是否可以計提壞賬準備曾經做出過一些規定,表明我國目前還是允許對關聯方的應收款項計提準備的,在滿足一定條件下甚至可以全額計提。這種處理方法雖然符合會計信息的一致性和謹慎性原則,但是面臨著巨大的道德風險,往往成為關聯方之間調節利潤的手段。新準則中對未結算余額的壞賬準備也作為披露的事項,建議應補充規定對關聯方應收款項的計提準備情況進行詳細披露,說明計提的原因和標準、以及與非關聯應收款項計提標準的差異。
(四)關于定價政策的披露
關聯交易信息披露的核心是定價政策的披露。我國新舊準則中均要求披露定價政策,但是缺乏可操作性。在實際執行中,有的公司披露的定價信息不完整,有的公司僅披露按照協議價、內部價等模糊的定價方法,有的公司披露的信息不具有可比性。國際準則曾經就國際上普遍存在的定價方法提供了一些范例,如可比不可控價格、轉售價格、成本加成價格等。建議準則在完善時有必要將定價政策的披露進一步細化,規定幾種具體的定價方法以及分別的適用范圍,若所使用的定價方法交易的價格和市場價格之間存在重大差異,還應該披露其原因。
參考文獻:
1、財政部:企業會計準則(2002版),中國財政經濟出版社2002年7月
2、財政部:企業會計準則(2006版),經濟科學出版社2006年2月
令人吊詭的是,依據移民見解,運用成形的理論原則來建造網絡。網絡具有多種功能性,使個體之間形成相互依賴的關系。網絡形成了社會的基本結構,行為主義者認為網絡是動態的社會配置,但并不是所有人在網絡調配中都有同等的空間。波利所構思的網絡節點是個體和體系(它們都是離散實體)。這些實體全都單獨存在,不與其它事物連接,除非他們之間建造了關系,然而即使這樣,他們仍然明顯表現成獨立的實體。波利擁有廣闊的網絡視野,并且借用了布爾迪厄(Bourdeiu)的術語。不管是建造生態的“生命網”、社會的“社會網”,還是研究物質文化的目標網絡都主要看這些離散實體之間的關系而不是實體本身。
2從關系網絡視角理解國際體育移民現象
波利的網絡設想可以作為國際體育網絡實體的一系列連接點。因為制度實體對個人而非個人流動性起作用。網絡中的一些東西有必要去除。除非網絡是一個萬能的全球系統。即使全球網絡也不可能把每個人都包含在內。另外,大家還關心這些結果的價值(無論積極的還是消極的)。大家立刻想到這些判斷建立在什么基礎之上。對于一種實體來說任何積極的結果都有它消極的一面。此外,影響一個人的流動性因素可能對其他人毫無作用。如果一個移民到達了一個地方,就位置來說,這個人是作為個體到達了那里。如果一個人因失業而去遷移,只是為了在其他地方就業,那么這個人實際上沒什么變化。人們更關心的是網絡中的體系角色;雖然波利描述了三名非洲足球運動員的遷移軌跡,他們的遷移通過體系通道得到發展,但是這些體系缺乏多層動力。足球俱樂部是關系網絡的一部分,國際足聯也是。那么跨國公司、傳媒集團和國家體育管理局呢?在網絡中個體都具有惰性,他們和公共機構都是離散實體,不可能避免多層面的突況。例如,加阿姆斯特朗和米切爾記錄了馬耳他和尼日利亞的跨國足球聯系。
20世紀末,許多尼日利亞足球運動員被招入馬耳他聯盟(堪稱歐洲超級聯盟之一)中。因為他們都有雄心壯志,所以受到了邀請,尼日利亞人發現把年輕的運動員送往馬耳他會給他們帶來商機,那些運動員也會慢慢適應歐洲的足球環境,最后給尼日利亞人帶來豐厚的利潤。本質上,他把自己當作一名人及馬耳他足球俱樂部的伯樂。然而這個準人并沒有與任何主管部門或俱樂部建立正式的聯系。馬耳他和尼日利亞足球協會沒有建立任何制度關系。所有那些來到馬耳他的年輕人都是通過想成為商的家人或朋友推薦的,一些人在爭取馬耳他俱樂部經營權時敗下陣來,非洲足球運動員也失去了商機。