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摘要:產業投資基金管理人注意義務的內涵在不同法系下有不同的內涵。隨著社會的發展和投資行為的變化,注意義務的標準也經歷了由法定投資列表制向謹慎投資人原則的轉變過程。

組合投資理論的出現對注意義務的標準提出了挑戰,使得注意義務的標準有了新的發展。產業投資基金管理人在基金運作過程中應盡注意義務的具體標準包括分散投資義務、親自管理及受托行使股東權利的義務。產業投資基金管理人是產業投資基金資產的管理和運用者,是產業投資基金的受托人。產業投資基金管理人在基金運作中居于核心地位,產業投資基金能否有效運行與基金管理人密切相關。對產業投資管理人的規范和制約應成為產業投資基金運作的重要內容。研究產業投資基金管理人的注意義務,有利于我國產業投資基金法律制度的進一步完善,有利于產業投資基金管理人的規范和投資者利益的保護,對我國產業投資基金的發展乃至整個資本市場的健康運行都具有重大現實意義。

一、大陸法系對注意義務的法律界定

注意義務是英美法系下的概念,主要通過判例確立,在大陸法系中被稱為“善良管理人的注意義務”,雖然兩大法系對它的稱謂有所不同,但賦予它的內涵是一致的。英美衡平法的注意義務一般分為兩個層次:第一個層次要求受托人應當具有一般的技能和謹慎的注意義務,就是說受托人在經營管理信托時,原則上應當顯示出一個有一般能力的、謹慎的處理與相似的業務時所表現出的技能與謹慎。第二個層次要求受托人履行較高程度的注意義務。如果設立信托時,受托人告知委托人自己具有特殊能力,那么他就必須展示這種能力。此外,如果受托人實際上具有超過正常的能力,他就應該在完成信托時予以使用,美國《信托法重述》(第二版)規定受托人負有“履行合理注意與技能的義務”①。大陸法系國家一般規定受托人應“以善良管理人的注意處理信托事務”②,這里的善良管理人的注意并非指受托人應達到與處理自己事務同等的注意,而是指受托人在處理信托事務時必須達到受托人所從事的職業應當普遍達到的注意程度。

我國信托法第25條第2款規定:受托人管理人信托財產,必須恪盡職守,履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務,這事實上隱含地表明了受托人負有善良管理人之注意義務?；鸸芾砣俗鳛槭苄刨嚾艘矐斬撚行磐蟹ㄖ幸幎ǖ氖芡腥说淖⒁饬x務,而且負有比私人受托人更高的注意義務。主要原因有兩個方面,一方面因為產業基金投資者投資于基金目的在于依賴基金管理人的專業知識獲取比其自己親自投資更高的投資回報。同私人受托人相比較,基金管理人擁有資金、信息、研究等資源優勢,有能力提供專業的服務,并以此向投資者收取報酬。另一方面,由于投資基金的運作機制決定了基金管理人擁有比私人受托人甚至一般商事公司董事更大的自由裁量權。以上兩方面原因決定了基金管理人應以高于私人受托人的注意義務標準來受托管理基金,以在激勵基金管理人勤勉盡職和防止基金管理人濫用權力之間求得平衡[1]。

二、注意義務標準的演變

注意義務標準經歷了法定投資列表制、謹慎投資人規則的變化。此后,現資組合理論對以上注意義務標準提出了挑戰。經過以下對注意義務標準的研究,可以看出注意義務的發展變化與社會經濟背景的變化、投資者的投資目標變化是相關聯的。1.法定投資列表制法定投資列表制(“legallist”statues)起源于英國。英國衡平法規定,受托人的權力來源于委托人的授權或法律的規定,受托人應嚴格按照信托文件中的授權來進行投資,如信托文書授權范圍不明,受托人也可以請求衡平法院進行解釋。英國1925年《受托人法》將允許的全部投資分為兩個部分,即較窄范圍的投資和較寬范圍的投資,并且通過附表列出了具體的投資對象。受托人的職責就是在信托文書或者該法許可的范圍內進行投資。只要其是誠實行事,具有一般的謹慎,并且其投資沒有超出規定的投資范圍,即使信托財產因此而遭受損失,受托人也不承擔責任,而應由財產的實際所有者即信托受益人來承擔損失[2]。美國后來借鑒英國的規定,以成文法開列受托人必須或可以的投資種類。隨著社會經濟的發展,法定投資列表制在規制受托人投資注意義務方面也凸現出一些缺陷。主要表現在兩個方面:一是投資方法僵化。受托人一般須將其投資限制于這些列表限定的種類,不能超出法定投資表列舉的種類,否則構成違反信托行為,須對此承擔責任,而不考慮受托人投資決策過程中是否履行注意義務。受托人可以超出列表的范圍進行投資,但對于清單外的投資,受托人應證明其曾使用合理的技能與謹慎小心,即這種投資與其注意義務相符[3]。法定投資列表制在削弱受托人自由決定權的同時,也減輕了受托人的注意義務。由于受托人實際上對于清單內的投資不必盡本論文由整理提供注意義務,法定投資表對于受托人在信托投資上的消極、被動態度起到了鼓勵、縱容作用。而且,在什么是合適的投資問題上,法定投資表用司法或立法的判斷來取代受托人的市場判斷,這種做法是否科學合理亦大有疑問[4]。

二是投資標的保守。法定投資列表制一般只允許受托人投資于所謂較高安全等級債券,如政府債券、公用事業及鐵路債券等,一般不允許投資于公司普通股等股權性證券。法定投資列表制度是與土地作為社會財富的重心以及信托主要是作為一種家庭內部的財產轉移的方式相適應的[5]。隨著社會經濟的發展,金融工具的不斷創新,各種金融資產取代土地成為信托的主要財產。信托受托人權利不斷擴張,由原來消極地持有信托財產發展到積極地履行一系列投資和管理活動,傳統信托法限制受托人權力的體制便日漸不合時宜。因而從1940年開始美國的大多數州都摒棄了法定投資列表制,而采取謹慎人規則,通過“謹慎人”規則來規制基金管理人的投資行為。2.傳統的謹慎投資人規則謹慎投資人規則最早由美國州法院所確立,二戰后,經由州銀行及信托公司建議,美國大多數州立法機關或法院摒棄法定投資表而采用謹慎投資人規則,以更好的界定受托人投資責任,從而使其逐漸發展成為統一的規則。根據該原則,受托人投資的注意義務包含下述內容[6]:(1)注意需要。即基金管理人在投資前,應以合理的注意對投資對象的安全性與收益性進行調查,必要時還得征求各方面專家的意見。

如果受托人未作調查或調查時未盡適當的注意即進行投資,或調查顯示不能投資仍進行投資,應對投資所造成的損失負賠償責任,反之,如受托人已盡其注意義務作了充分調查,其投資本身也無不當之處,則雖有損害,也可以免責。(2)技能需要。這包含兩層含義:一是客觀標準。受托人應具備與所從事的投資行為相適應的技能,否則,應對投資損失負責。二是主觀標準,即基金管理人應竭盡全力,最大限度地發揮才能。(3)謹慎需要。即基金管理人應謹慎行事,以合理的方式獲得合理的收入,盡量避免投機性行為,降低投資風險。隨著社會經濟環境的變化,20世紀70年代以來,謹慎人規則在實踐中也受到越來越多的質疑。謹慎人規則致命的缺陷在于,其風險態度缺乏科學的理論基礎,其后果可能適得其反,即增加了而不是降低了投資風險,從而有損投資者利益。該原則關注的是基金的每一項投資的安全性,而非整體組合的安全性,要求基金管理人必須以每一資產本身的品質投資于相應資產,如果每一資產都是安全的,那么整個組合就是安全的;對于一項投資,基金管理人如果沒有在投資之前證實其合理性,那么即使整個組合表現出色,也要對該投資的不佳效果負責,這顯然是不合理的[7]。3.現資組合理論對基金管理人注意義務的要求近年來,現資組合理論的發展對傳統謹慎人規則提出嚴重的挑戰。根據該理論,證券市場上不同的有價證券之間其風險性和預期收益各不相同。通過有價證券的組合設計可以改變證券被單獨考慮時的風險狀況。由于在許多種不同普通股的有價證券組合中,隨機分布的有價證券風險最終是趨于相互抵消的,因而會產生一種無風險的有價證券的組合[8]。某些個別的投機性投資,可促成投資的多樣化,只要投資組合變化不過大,就不會對整體投資產生過大的風險。

因而,該理論對傳統謹慎人規則限制受托人投資權力的作法提出了強烈的批評,極力主張受托人在選擇投資上應有更大的自由。同傳統的謹慎投資人規則相比,現資組合理論更為強調的不是對個別證券的評估,而是有價證券組合的成果和多樣化的義務。亦即判斷基金管理人在管理運作基金資產的過程中是否盡到注意義務時,著重考察該筆投資在整個投資組合中的關系,而不是就該筆投資的風險而孤立地做出判斷。即使單個投資的風險極高,只要它能夠分散或降低全部投資組合的風險,那么對基金管理人來說亦即履行了注意義務。以美國對證券投資基金管理人的規范和制約為例,美國勞動部關于ERISA基金管理人投資義務的管制強調有價證券組合的設計和多樣化,而并不要求基金管理人關注有價證券組合中的每一種證券[9]。各國投資基金法在規定基金管理人的注意義務時也都接受了現資組合理論的基本觀點,對基金資產組合的分散性作了明確的強制性的規定[10]。雖然產業投資基金和證券投資基金都具有“組合資產、分散投資”的特點,但由于產業投資基金投資于實業,也就決定了產業投資基金投資對象的分散性較低,沒有證券投資基金那么高,而且,產業投資基金對投資企業的介入程度比證券投資基金深得多,產業投資基金在進入目標企業后,會提供許多增值服務,積極開展一系列重組活動,既包括對企業治理結構的重塑,又包括對企業管理制度、財務制度、內部流程的重新梳理和再造。因此,筆者認為,對于產業投資基金管理人注意義務應采用單項投資與整體投資相結合的方式加以考查。一方面,應當要求基金管理人以合理的注意對投資對象的安全性與收益性進行調查,必要時還得征求各方面專家的意見,以確保單項投資的安全性;另一方面,應允許各項基金投資的風險性有差異,要注重基金整體的安全性,另外,應允許對基金管理人的產業投資基金管理人的注意義務做出特殊的要求。

三、注意義務的具體標準初探

現資理論的發展加深了人們對投資活動的客觀規律進一步理解,從而使人們對基金管理人的注意義務的一般標準也有了更為深刻的認識。然而,基金管理人注意義務的一般標準未免過于空泛抽象,只有將這些抽象的一般標準轉化為具體的法律規范才有助于基金管理人注意義務的明確化、具體化。產業投資基金和證券投資基金之間既存在共性又存在差異,因此在借鑒證券投資基金管理人注意義務的研究成果的基礎上,應針對產業投資基金的特性分析其管理人的具體的注意義務。1.分散投資方面的義務組合投資是投資基金制度的一個重要的特征,這一特征就要求基金管理人將基金財產同時投入多種不同的投資領域,實現資產組合的多樣化,并通過不同資產的相互補充,達到降低風險和提高收益的目的。謹慎投資的黃金規則是:“廣泛多樣化,減少交易量,費用最小化。”[11]該項規定是基金管理人注意義務的基本要求,也是投資基金發揮趨利避險作用的主要功能[12]?；鸾M合投資在各類投資品種中合理配置是基金資產管理工作的核心,是影響投資基金長期收益的主要因素。國外對證券投資基金的實證研究表明,能夠對投資收益起到廣泛正面影響的因素是合理的資產配置,大約有90%以上的機構投資組合收益差別來源于資產配置的不同,而僅僅有10%的投資收益差別可由市場時機掌握和證券選擇不同來解釋,由此可見分散投資的重要性[13]。

另外,在對基金資產進行配置時,如將其過分集中于單一類資產容易給整個投資組合帶來巨大的風險,而分散化投資為機構投資者提供了一種強有力的風險管理手段,如前所述,現資組合理論認為,分散化投資可以在不犧牲給定收益的情況下,使風險水平得以降低,通過分散化投資,可以把市場因素反應各不相同的各個資產類別結合起來,從而形成一個更加有效的投資組合,并能產生比未充分分散化的投資組合更高的投資收益。賦予基金管理人此類注意義務旨在分散投資風險、以保障基金資產的安全和投資人與受益人的利益。此類義務要求基金管理人在法律允許的投資品種和投資經營范圍內進行投資經營時,應當做到投資品種和具體項目多樣化以及保持各項投資與基金資產之間的一定比例[14]。2.親自管理和運作的要求依據信托法原理,受托人的親自管理義務,也稱為直接管理義務,即受托人必須親自管理信托財產和處理信托事務,不得隨意委托他人代為處理。信托以當事人之間的信任關系為基礎,委托人設立信托之時指定了受托人,是出于對受托人的信任,相信受托人能夠按照委托人的意愿實現信托目的。因此,受托人接受信托等于做出了承諾,應當竭心盡力親自處理信托事務,不辜負信托人的信任。受托人如隨意委托他人代為處理信托事務,顯然有悖于委托人的信賴。因此,各國信托法都堅持受托人必須親自管理信托事務的規則[15]。不過,從20世紀初期開始,傳統的受托人必須親自履行管理信托事務的規則得到修改。也就是說,受托人有義務評估其能力,以決定是否需要將其作為受托人的權力再次委托給其他專業人士,以最大限度地追求信托財產的效率[16]。如我國信托法規定了受托人在信托文件另有規定或有不得已事由的,可以委托他人代為處理信托事務①。

從理論上講,證券投資基金中的投資者將資金交給基金管理人是信賴其能力和品格,因此,基金管理人在一般情況下應該親自管理和運作基金本論文由整理提供資產而不得將其管理權委托給其他的第三人。然而,在現代金融市場條件下,專業分工越來越細,盡管基金管理人是擁有各種投資專家及各種投資分析技能和手段的專業機構,其亦不可能做到無所不知,無所不能。為謀求基金持有人利益的最大化,基金管理人亦有可能將其基金資產的部分權力轉委托給其他專業機構行使。因此,在我國將來的產業投資基金立法中,應當允許基金管理人以有效管理基金資產為目的而將其一項或多項投資和管理的權力委托給他人行使,但不允許基金管理公司將其管理基金資產的全部職能委托給他人,從而使自己變為一個空殼。在具體制度設計上,可考慮規定只有在明確規定基金管理人可以委托他人行使其部分職能的情況下,并且表明委托他人行使基金管理的某些職能是合理的,且符合基金持有人的利益時,才能將其職能委托給其他人來行使,而且委托對象須限定在相關領域里的專業機構或專業人士,如保存基金的會計賬冊、記錄可委托相關的會計師,代表基金處理與第三人的糾紛只能委托律師等一些專業人士。超級秘書網

基金管理人可以對人做出新指令,或為投資人的利益隨時撤銷授權委托。同時基金管理人在選擇人、設計條款以及監控人時負有注意和謹慎的義務,基金管理人應對人的行為負有連帶責任,以最大限度地發揮委托的優勢,并盡可能地降低轉委托給投資者帶來的風險。3.行使股權方面的義務如前所述,產業投資基金與證券投資基金的區別之一就是對被投資企業的介入程度不同,產業投資基金對投資企業的介入程度比證券投資基金深得多,那么應當由誰代表基金行使股權呢?在其行使股權時應當遵循何種規則呢?基金管理人須按照基金契約的規定運用基金資產投資并管理基金資產,而代表基金行使作為基金資產一部分的股份的表決權理應屬于管理基金資產的應有之義。

雖然投資基金的組織形式有公司型、契約型及有限合伙型等多種方式。各國法律對基金是否具有法律主體資格有不同的規定。如依據我國法律規定,公司型基金具有法律主體資格,且法人資格;契約制基金不具備法律主體資格;有限合伙制具備法律主體資格,但是不具備法人資格。在法律意義上,公司型基金和有限合伙型基金本身具備成為所投資企業股東的主體資格,而契約制基金則不具備成為所投資企業股東的主體資格。但無論組織形式的產業投資基金,基金管理人應作為受托人行使股東的權利。2006年12月,我國第一支人民幣契約制產業投資基金———渤海產業投資基金在天津掛牌成立。渤海產業投資基金的設立是我國一項重大的金融改革創新,它的設立代表著產業投資基金將在我國迎來一個新的時代。然而,《產業投資基金法》至今尚未通過,因此基金管理人在基金運作過程中承擔何種注意義務尚沒有法律規定,實踐中基金管理人承擔的管理責任只能通過基金管理協議進行約定。基金管理人承擔的注意義務的標準及程度依然是理論界及實務界面臨一個問題。對該問題進行研究并完善,將有助于我國產業投資基金的發展。

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