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本文作者：顧曦作者單位：華東政法大學(xué)

我國狹義無效婚姻的不足和完善

1．語法邏輯結(jié)構(gòu)上存在問題

該條規(guī)定重婚的婚姻無效，這樣的表達容易產(chǎn)生如下疑問:是前婚無效還是后婚(重婚的婚姻)無效呢?還是二者均無效呢?依其語法邏輯結(jié)構(gòu)，似乎是二者均無效，而這顯然違背立法的本意，立法的本意是重婚的婚姻無效。因而本條正確的表述應(yīng)為:重婚的婚姻無效。［4］

2．在禁止結(jié)婚的親屬范圍的確定上存在問題

《婚姻法》第7條第1項規(guī)定，直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚。禁止近血親結(jié)婚是自然選擇規(guī)律在婚姻制度上的一個基本反映，是從優(yōu)生優(yōu)育和倫理道德的角度考慮的，是保障人口素質(zhì)的基本要求。［5］但是，擬制直系血親、直系姻親以及中表婚是否屬于禁止結(jié)婚的范圍呢?基于《婚姻法》第26條和27條之規(guī)定:養(yǎng)父母和養(yǎng)子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及繼父母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用《婚姻法》關(guān)于親生父母子女關(guān)系，因此，《婚姻法》對直系血親締結(jié)婚姻的限制，也適用于擬制直系血親之間，也即在擬制直系血親關(guān)系存續(xù)期間，擬制直系血親締結(jié)的婚姻關(guān)系無效。有疑問的是，在擬制直系血親關(guān)系解除后，原來的擬制直系血親是否還屬于禁止結(jié)婚的范圍呢?筆者認(rèn)為，婚姻法雖然作為民法的一個分支，但是它與其他民事法律相比，婚姻法更強調(diào)倫理性。單從婚姻法條文解釋上看，似乎在擬制直系血親關(guān)系解除后，原來的擬制直系血親即不再受《婚姻法》第26、27條的調(diào)整，而按照民法的一般規(guī)則，法不禁止即自由，故解除關(guān)系后的擬制直系血親不再屬于婚姻法禁止結(jié)婚的范圍。但是此時的文義解釋必須合目的，即在文義解釋和目的解釋相違背時，文義解釋需讓位于目的解釋。如前所述，婚姻法尤其強調(diào)倫理性，對婚姻法一切條文的解釋必須符合倫理性這一婚姻法的基本價值。顯然，按照文義解釋得出的解除關(guān)系后的擬制直系血親可以締結(jié)婚姻關(guān)系的結(jié)論，與深受儒家思想影響的我國婚姻家庭傳統(tǒng)相違背，有違綱常，不符合倫理性的要求，故筆者以為，擬制直系血親即使在解除關(guān)系后仍然屬于婚姻法所規(guī)定的禁止結(jié)婚的范疇。關(guān)于直系姻親是否屬于禁止結(jié)婚的范圍，筆者以為，其應(yīng)當(dāng)也屬于婚姻法禁止結(jié)婚的范圍，理由與解除關(guān)系后的擬制血親禁止結(jié)婚之理由相同，此處不再贅述。至于中表婚，在我國有一定的民情基礎(chǔ)，在歷史上一直有中表婚的傳統(tǒng)，它并不違背婚姻法倫理性的要求。而且在我國1950年制定的婚姻法中，對于中表婚也采取了尊重民間傳統(tǒng)的態(tài)度，做出了“從習(xí)慣”的規(guī)定，認(rèn)可了中表婚的合法性。［6］只是在1980年的婚姻立法時基于優(yōu)生學(xué)的考慮，才取消這一規(guī)定。筆者以為，在中表婚并不違背婚姻法對于倫理性的基本要求的情況下，僅僅以優(yōu)生學(xué)的理由就剝奪當(dāng)事人結(jié)婚自由的權(quán)利，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹５侨敉耆砰_中表婚顯然又會對人口的素質(zhì)造成影響。因此，筆者認(rèn)為，莫不采取一個折中的辦法，即如果中表婚只婚不育，就不存在基于優(yōu)生學(xué)的對于人口素質(zhì)的擔(dān)憂，也就沒有必要禁止中表婚了，這樣的法律才顯得更為寬容和人性。

3．忌病婚且婚后仍未治愈的認(rèn)定為無效婚姻，這一規(guī)定存在問題

筆者以為，法律之所以禁止忌病婚，還是基于優(yōu)生學(xué)的考量，出于對人口素質(zhì)問題的擔(dān)心。大多數(shù)情形下，生育是婚姻的重要組成部分，但是，筆者想要強調(diào)，生育也并不是婚姻的唯一組成部分，也即婚姻并不單純以生育為目的。并不排除這樣的情況，如果一個人愿意與患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病的人結(jié)婚，照顧其日常生活，且雙方已經(jīng)不具備生育能力(如先天的不孕不育、實施了結(jié)扎手術(shù)或者由于年紀(jì)過大已經(jīng)不具備生育可能的情況)，此時婚姻法再橫加干涉，禁止此類人結(jié)婚，顯然侵害了此類人的憲法所保障的婚姻自由權(quán)，莫不如將婚姻效力的選擇權(quán)交給婚姻的當(dāng)事人，賦予健康的婚姻當(dāng)事人撤銷權(quán)，由其自己決定是否消滅婚姻關(guān)系。在此需要注意的是，筆者以為撤銷權(quán)只有在健康一方當(dāng)事人在婚姻締結(jié)時不知道對方患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不能結(jié)婚的疾病為限，若健康一方當(dāng)事人在締結(jié)婚姻時已經(jīng)知道對方患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不能結(jié)婚的疾病，那么就應(yīng)該推定為其愿意放棄生育的權(quán)利，而不賦予其撤銷權(quán)，防止當(dāng)事人基于某種不正當(dāng)?shù)哪康呐c疾病患者結(jié)婚，在獲取利益后又利用撤銷權(quán)，消滅婚姻關(guān)系，損害與另一方的權(quán)益，同時這也是民法禁反言原則在婚姻法上的體現(xiàn)。而且，從國外婚姻無效制度的立法趨勢來看，自始無效婚姻和可撤銷婚姻的區(qū)別正逐步縮小，而且總的趨勢是逐漸減少了自始無效婚姻的種類，相應(yīng)擴大了可撤銷婚姻的范圍。［7］因此，將婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的婚姻從狹義無效婚姻中剔除而納入可撤銷婚姻的范疇也是符合國際婚姻立法潮流的。綜上，筆者以為，將來在制定民法典親屬編時，將婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的婚姻納入可撤銷婚姻的范疇，同時明確撤銷權(quán)僅由婚前并不知道對方患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不能結(jié)婚的疾病的一方當(dāng)事人享有。

我國可撤銷婚姻的不足與完善

這是我國婚姻法對于可撤銷婚姻的規(guī)定，即在我國婚姻的可撤銷原因僅為脅迫。該條存在的問題是對于某些非自愿的婚姻以及虛假結(jié)婚(當(dāng)事人無意建立婚姻共同生活，弄虛作假、騙取婚姻登記的)的效力未做規(guī)定。［8］考察國際上的婚姻立法，可以發(fā)現(xiàn)，各國在規(guī)定脅迫為婚姻無效或可撤銷的原因外還同時將欺詐與脅迫并列，同時作為婚姻無效或者可撤銷的原因，此外，各國還普遍將締結(jié)虛假婚姻和無雙方當(dāng)事人完全合意作為婚姻無效或者可撤銷的原因。對以上的各種原因進行分析，可以發(fā)現(xiàn)，其實各國立法均是基于這樣的一個考量:以上各種情況下，婚姻雙方要么不存在婚姻的合意，要么不存在自由的婚姻合意，一方的婚姻自由權(quán)受到侵害。婚姻的成立需是雙方當(dāng)事人的合意，脅迫非自愿的婚姻侵犯了婚姻當(dāng)事人的婚姻自由，違背了當(dāng)事人的意愿，對于婚姻的成立，雙方不存在自由的合意。就虛假結(jié)婚而言，由于雙方均不以共同生活為目的，也即沒有婚姻的合意。而對于欺詐而言，雙方雖有婚姻的合意，但是一方因基于受欺詐而陷于錯誤的認(rèn)識才有了婚姻的合意，因此，從這個角度上來說，受欺詐方也不存在自由的婚姻合意。那么受欺詐等某些非自愿的婚姻以及虛假結(jié)婚的效力在我國應(yīng)該如何規(guī)定呢?是可撤銷還是無效呢?筆者認(rèn)為，德國和瑞士的立法可資借鑒。《德國民法典》第1314條“婚姻廢止的原因”第2款的第1、2、5項規(guī)定了，基于法定的原因，無雙方合意的結(jié)婚和因欺詐、脅迫而結(jié)婚的，以及雙方當(dāng)事人無意建立家庭、履行婚姻共同生活的義務(wù)的虛假結(jié)婚，為可撤銷婚姻。同樣《瑞士民法典》第123條至第126條規(guī)定，因沒有判斷能力、誤解、欺詐、脅迫而結(jié)婚的，為可撤銷婚姻。筆者認(rèn)為，某些非自愿的婚姻以及虛假結(jié)婚在締結(jié)婚姻的當(dāng)時，存在不自愿或者不以共同生活為目的，但是不排除在締結(jié)婚姻之后，非自愿一方或者虛假結(jié)婚雙方，愿意和對方共同生活締結(jié)婚姻的情況，在這種情況下要是認(rèn)為非自愿的婚姻以及虛假結(jié)婚是無效的婚姻，顯然不利于對當(dāng)事人的保護。莫不如賦予非自愿一方或者虛假結(jié)婚的雙方撤銷權(quán)，在他們沒有和對方共同生活締結(jié)婚姻意愿的情況下，通過撤銷權(quán)的行使仍然能夠達到對他們權(quán)益保護的目的，并且將非自愿的婚姻以及虛假結(jié)婚確定為可撤銷的婚姻也與公共利益不相違背。

無效婚姻法律后果規(guī)定的不足與完善

該條將無效和可撤銷的后果均規(guī)定為自始無效，顯然忽視了對善意一方或弱勢一方的必要的保護，忽視了婚姻所具有的事實先行的特征。雖然維護了法律的尊嚴(yán)，符合邏輯，卻不可避免地忽視了法律對無效婚姻中生活困難一方、無過錯方以及子女的利益保護。［9］《法國民法典》第201條規(guī)定:“經(jīng)宣告無效的婚姻，如原本系善意締結(jié)，對夫妻雙方仍生效果。如僅有夫妻一方原系善意，該婚姻僅產(chǎn)生利于該方的效果”。第202條規(guī)定:“即使締結(jié)婚姻的每一方原都不是善意，他們之間的婚姻對子女仍產(chǎn)生效果”。《德國民法典》第1318條規(guī)定，結(jié)婚時不知該婚姻可以被撤銷的當(dāng)事人或者是被欺詐、脅迫的當(dāng)事人一方，撤銷婚姻的后果準(zhǔn)用離婚的規(guī)定予以處理(包括離婚撫養(yǎng)、子女撫養(yǎng)及在不損害第三人利益之前提下婚姻財產(chǎn)的分割和供養(yǎng)補償?shù)倪m用等)。《美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第209條規(guī)定，善意當(dāng)事人為推定配偶，“不管婚姻是否屬于禁止之列或者是否被宣告無效，推定配偶享有合法配偶的權(quán)利，包括其他地位被終止后受撫養(yǎng)的權(quán)利”。［10］通過以上比較法的考察，可以看出，國際立法無不鮮明地體現(xiàn)著現(xiàn)代民法注意保護善意當(dāng)事人和子女的利益，尤其注意保護弱者利益的立法趨勢。然而我國婚姻法不區(qū)分當(dāng)事人的善意和惡意，一刀切地認(rèn)為自始無效，筆者認(rèn)為這樣的立法是偏重于制裁違法婚姻的價值取向在作祟，忽視了對善意當(dāng)事人和無辜子女的合理保護。因此，筆者認(rèn)為，在人身關(guān)系方面，可以考慮對于狹義的無效婚姻，采取有溯及力和無溯及力相結(jié)合的做法，原則上自始無效，但是在財產(chǎn)權(quán)、扶養(yǎng)、子女撫養(yǎng)及監(jiān)護等方面無效婚的判決均無追溯力。［11］而對于可撤銷婚姻，可以參照我國臺灣地區(qū)地的做法，規(guī)定可撤銷婚姻的效力不溯及既往，“以顧及身份關(guān)系的安全，以免所生子女為非婚生子女”。［12］筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定對于無辜子女的保護最為周全，因為若按我國目前的規(guī)定，可撤銷婚姻具有溯及力，那么所生的子女都將成為非婚生子女，而在現(xiàn)實生活中非婚生子女的社會地位很低，常常受到各種各樣的非議，這對于未成年的成長來說是極為不利的。孩子是無辜的，法律應(yīng)該給這些無辜的孩子一個合適的身份，使他們不僅能夠獲得平等的法律地位同時也能獲得平等的社會地位。至于在財產(chǎn)關(guān)系方面，筆者認(rèn)為應(yīng)該規(guī)定對無過錯方生活困難的經(jīng)濟幫助制度以及對無過錯方的損害賠償制度。我國婚姻法之規(guī)定在婚姻被宣告無效或撤銷時，當(dāng)事人對于財產(chǎn)分割協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)照顧無過錯方的原則判決，但是并未明確是否包含經(jīng)濟幫助以及損害賠償制度，這樣的含混在實踐中就表現(xiàn)為對無過錯方權(quán)利保護的不全面。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該參考俄羅斯和瑞士等國的做法，在立法中明確規(guī)定在此種情況下的對無過錯方的經(jīng)濟幫助制度和損害賠償制度，以周全對善意無過錯方的權(quán)益保護。