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一、商法的現代化問題

要回答這一問題，首先必須明確什么是現代化。有人認為，“現代化是一個包含了人們思想和行為各個領域變化的多方面進程”[1].還有人認為，“現代化指的是在一個傳統的前工業社會向工業化、城市化轉化的過程中發生的主要的內部社會變革”[2].20世紀60年代，許多學者已不單純從經濟發展角度進行分析，而是從社會結構的各個方面對現代化的普遍條件、過程和表征進行歸納和探討。有的學者從絕對和相對兩個側面分析了現代化的涵義，認為“絕對意義上的現代化概念是指社會政治、經濟、教育、文化、心理等各方面實現整體的轉變，達到一個共同的指標；相對意義上的現代化概念則指傳統社會向現代社會轉變的每一個過程和步驟，包括人們從心理、思想、政治、文化等各方面擺脫陳腐舊事物的束縛，追求新的變化和發展，作出新的探索和選擇”[3].一般人們從相對概念理解，把現代化解釋為“一個發展的動態過程和現實活動，相對于傳統在時間和空間上的差異”[4].法制現代化是“一個國家或地區從法的精神（或觀念、意識）到法的制度的整個法制體系逐漸反映、適應和推動現代文明發展趨向的歷史過程”[5].法制現代化有內源性和外源性兩種模式。“內源的現代化，是由社會自身力量的內部創新，經歷漫長過程的社會變革的道路，又稱內源性變遷，其外來的影響居于次要地位?！薄巴庠椿蛲庹T的現代化，是在國際環境影響下，社會受外部沖擊而引起內部的思想和政治變革并進而推動經濟變革的道路，又稱外誘變遷，其內部創新居于次要地位。”[6]法制的基本要素是法律規范、法律程序和法律意識形態，法制現代化即包括這些基本要素的現代化，并且內源性和外源性的不同模式，“在推進力量的性質、變革進程的次序和實際演化的程度”上是有差別的[7].例如，內源性模式的推進力量來源于社會內部，其變革是“沿著法律意識形態-法律規范-法律程序的次序發生”[8]；外源性的推進力量來自社會外部，其變革是“沿著法律程序-法律規范-社會法律意識形態的次序進行”[9].有的學者認為：“法制的借鑒是法制現代化的基本規律之一?！盵10]認為借鑒包括“現代法的精神（觀念、意識）的借鑒和具體法律制度的借鑒。其中，現代法的精神的借鑒更為根本，更具實質意義，它是整個法制借鑒的基礎，當然也是最為艱難而持久的一種法制借鑒形式”[11].并且明確提出：“如果法制的借鑒根本不涉及法的精神而只在具體法律制度與法律體系展開……傳統的法的精神很容易對其進行拒斥、侵蝕、解構和破壞”[12].“具體法律制度的借鑒則要看其相應的法的精神是否同時導入以及它們與傳統的法的精神的整合情況怎樣。”[13]認為“具體法律制度的借鑒一般在兩個方面進行：一是法的概念、術語、單個法律規范或制度的借鑒……；二是法律的移植，即對調整某一類社會關系的，以法典形式存在的完整的法律制度的借鑒……應當大量地借鑒西方發達國家充分反映現代經濟發展要求與運作規律的成功的法制建設經驗。對于那些直接反映現代市場經濟的共同特點的、實際操作性強、專業技術色彩濃厚的法律、法規完全可以大膽地直接移植”。[14]

商法作為一國法律制度中的重要組成部分，同樣也包括商法法律規范、商法的法律程序和商法的法律意識形態。同樣也存在內源與外源的模式問題以及借鑒與移植的問題。分析我國商法現代化顯然也要從這些方面入手。

1.我國商法現代化的模式。我國商法最早出現在清末光緒皇帝變法維新時，具有外源性模式的顯著特征，是在外力推動下匆忙地頒布了單行的商事法律，接著又請外國人幫助擬出了《大清商律草案》。在當時超穩定的經濟結構和超厚度的文化沉積面前，外力推動顯得力不從心。國民黨統治時期按傳統法的意識，對剛剛傳入的商法制度加以拒斥、侵蝕、解構和破壞，推行所謂的“民商劃一”。建國后，特別是改革開放以來，社會主義市場經濟定位，從商法現代化模式上表現為外力和內力的共同推進，短時期內頒布了相當數量的商事法律和法規，使商事法律制度在形式上具備了現代特征。一方面，應當看到這些商事法律規范蘊含著現代商法的法律程序和法律意識，它將促使人們重新審視我國商法現代化問題；另一方面，也應當看到在商法領域內法律程序和法律意識并未發生實質性變化，我國商法現代化任重而道遠。

2.我國商法對現代商法的借鑒與移植。我國商法在借鑒、移植中有個目標、重點和選擇的問題。首先應當把借鑒和移植定位在加快我國商法現代化步伐的基礎上，借鑒和移植那些能充分反映現代經濟發展要求的商法理念和具體商法制度，而絕對不能借鑒、移植實踐已經證明是落后的、陳舊的商法制度。其次，在具體商法制度和商法理念上，重點應放在對現代商法理念的借鑒，這是創新我國商法的關鍵。再次，選擇涉及的內容很豐盛，既有具體商法制度、程序，也有商法理念，我們應當選擇代表商法發展時代趨勢和能與國際銜接的商法制度、程序和理念。借鑒是一個分析、比較的過程，也是一個創新的過程，否則只會停留在原有水平上，不可能有所發展和進步。從這個意義上說，商法現代化是一個動態、發展的概念。我們講的選擇內容豐富，甚至于包括建議、人才、專家等方面的選擇。

3.關于商事法律規范、法律程序和法律意識。我國的商事法律規范為市場主體提供了一套市場行為準則，某種意義上取代了這方面的傳統法律規范，盡管這些商事法律規范還存在著這樣那樣的缺點和不足，但它標志著我國商法在現代化的進程中，已大大地向前邁進了一步。商法的法律程序，從立法的角度來看，已有別于傳統的立法程序，采取了一系列的民主、科學的立法措施；從司法的角度來看，通過一系列措施，促進著商法的現代化，如對我國《票據法》有違無因性的規定，司法實踐中堅持了票據的無因性，認為“無因性是票據的重要特征”，“票據關系與其原因關系各自相對獨立”，從而維護了商法的現代性。商法意識形態是商法現代化的靈魂，它既影響立法、司法，也影響商法的實施。我國已頒布的商法單行法，如《票據法》、《擔保法》、《公司法》、《合伙企業法》等，人們都能指出這樣那樣的一些問題，有的單行商事法律實施效果欠佳，都是與缺乏現代商法意識形態有關。

總之，商法的現代化和現代商法理論有著密不可分的關系。我國在短時間出臺了相當數量的商事法律，已經有了較為豐富的商法實踐。在實踐的基礎上，我們再來進行商法現代化的理論研究，從實踐到理論再到實踐，實現我國商法現代化是完全有條件的。

在商法發展的時代劃分上，把《美國統一商法典》作為現代商法的標志，可以從商法立法模式的選擇、程序、指導思想、原則、特征，直到具體法律制度，作一些比較研究，提出一些有開創性的我國商法現代化的理論或見解。

我國商法現代化的標準是什么？為了能給商法提供一個科學的現代化標準，筆者列舉10對方式變項，作為研究商法現代化標準的思路。

第一，商法在法律體系中是基本法還是特別法。如果是基本法，標志著這種商法是市場經濟的商法，市場主體和市場行為是普遍的主體和行為；如果是特別法，說明市場交易關系未同家庭人身財產關系分開，這種商法是簡單商品生產完善法的組成部分，是商品經濟沒有發展到市場經濟時期的商法，市場主體和市場行為都處于從屬地位。

第二，市場主體在除外規定上，是協議可以改變法律，還是不可改變法律?，F代商法中市場主體是完全的主體，有至高無尚的權力，包括可以通過協議改變法律；傳統商法中市場主體是民事主體的特殊主體，附屬于民事主體，至多與民事主體共享契約自由，是不完全的主體。

第三，商法是資本（智力）經營法，還是營利法?，F代商法的對象是社會化大生產、知識經濟時代的市場交易關系，其市場行為的性質是資本經營行為或智力經營行為；傳統商法受科技發展水平和狹小市場的制約，著眼于小打小鬧的營利。

第四，市場行為是靠自律還是靠他律。自律的市場行為是商人成為市場主體的前提，是作為完全的主體的標志；傳統商法的商人之所以是不完全的主體，集中表現為他律性。

第五，市場主體是強化素質，還是強化身份。市場經濟條件下，市場主體是普遍的主體，沒有必要強化身份，適應科學技術日新月異的發展，必然是強化素質；傳統商法為了區分民事與商事兩種不同身份和行為，必須強化商人的身份。

第六，是商事合同與消費者合同分離，特殊保護消費者，還是不分離，平等保護。隨著經濟交往規模的迅速發展，商事合同的規模擴大、內涵復雜、專業性強，加之科技的飛速發展，消費者在市場交易中成為弱者，要求區別商事合同與消費者合同，對消費者特殊保護；傳統商法受經濟和科技發展水平的局限，不區分商事和消費者合同，消費者和商人都是民事主體，即平等主體，給以平等保護。

第七，是合法行為法優先，還是不法行為法優先。現代商法追求的是效率，寬容、兼容是其特征，不輕易否認市場行為的有效性；不法行為法優先，與國家的幼年時代總是一個無法抑制的強暴時代有關，與商法納入國家法律體系后不成熟有關。

第八，商法規范是開放式與國際銜接的，還是封閉式的自成體系。現代商法的同義語就是新的商人習慣法，就是商法的國際統一，商法在全世界都應是相同的；大陸法系傳統商法受羅馬法的影響，具有保守、狹隘、民族性及濃厚形式主義的特征，作為特別法與普通法共同構成一個封閉的體系。

第九，商事權利救濟是自裁機制為主，還是他裁機制為主?，F代商法在性質上屬于“自治”法，自治規則只有通過仲裁協議加以補充才是實際可行的，因此充分發揮仲裁的機制，是現代商法的標志；傳統商法是國家強制法，他裁是商事權利救濟的主要手段。

第十，商法是私法還是公法或私法公法化。現代商法適應現代經濟與科學技術的發展，是私法，科學技術越發展越要求細分化，法學適應這種發展也要對不同法律部門確定一個科學的邊界，商法的科學邊界就是私法，而且是市場交易關系領域內的私法；傳統商法由于受簡單商品生產完善法理念的影響，總企圖包容一切、統帥一切，或者通過“化”的途徑把觸角伸向其他部門法的領域，這必將有損于內部合諧統一法律體系的建立。把私法公法化的“公”留給經濟法這一新的領域，把市場交易關系領域以外的私法留給民法，讓各種部門法都發展，讓適應這些部門法的法學都繁榮，這應當是現代科學的基本要求，也是研究商法現代化標準的基本立足點。

二、商法現代化的理論陷阱

我國實行改革開放后，商法問題重新被提出來，卻陷入了是民商分立還是民商合一的曠日持久的爭論。有學者以國民黨“民商劃一報告書”所持的觀點，主張“民商合一”，但絲毫也沒有超過“報告書”的8點理由。另有學者則在不同場合，以不同方式主張“民商分立”。也有學者既批評了“民商分立”的觀點，也批評了“民商合一”的觀點，但是并沒有提出一個既不同于“分立”、也不同于“合一”的觀點，最終還是表明其贊成“合一”的觀點，并為“合一”如何消化“分立”提出了對策[15]，那就是“大家都這么說”，從而把它變成“真理”。筆者認為，對“民商合一”或“民商分立”問題的爭論，從理論上說是一個陷阱。因為無論是“民商合一”還是“民商分立”都絲毫不觸及問題的實質，“民商合一”取勝，商法是民法的特別法：“民商分立”取勝，商法仍然是民法的特別法。因此，問題的實質在于商法是否是民法的特別法，我們必須圍繞這一點展開討論，才能抓住商法現代化的要領，才能觸及商法問題的實質。

1.什么是特別法。據《牛津法律大辭典》的解釋：特別法是“指非普遍適用的法律，因此，其僅僅包括地方性法規、屬人法法令或私法法令。在《共同條款法》中，那些以后才能通過的涉及到某項具體問題且包括有關條款法的具體法規通常稱為‘特別’法”[16].國內學者認為：特別法是“指適用于特定時期、特定地區、特定人或特定事項的法律。按法律的空間效力范圍的不同來劃分，屬于全國范圍生效的法律是普通法，只在國家某一地區生效的法律是特別法（如地方性法規）。按照法律對人的效力的不同劃分，對全國一切人均有效的法律是普通法，只對部分人有效的是特別法（如軍事法）。按照法律生效時期的不同劃分，和平時期的法律是普通法，戰爭時期的法律是特別法”[17].由此可見，特別法是非普遍的法律，即適用于特定時期、特定地區、特定人或特定事項的法律；是在普通法生效以后頒布生效的法律；在地域范圍上，特別法僅適用于特定的地域范圍；在對人或事的效力上，特別法僅適用于特定的人或特定的事項。用以上四條標準來衡量，大陸法系的近代商法屬于特別法，以法國、日本為例，民法典均在商法典頒布之前；民法典對所有的家庭人，商法典僅對家庭人中具有商人身份的人；民法典對所有的民事，商法典僅對民事中的特定的商事。惟獨在地域范圍上，二者都是全國范圍，所不同的是民法典是全國范圍的民事，商法典是全國民事范圍中所包含的商事。這里有兩點需要說明，一是頒布時間先后是指所謂同一性質的法律，如民法和商法，而不是指民法和刑法，無論二者誰在先誰在后，都不存在特別法與普通法的關系；二是特別法與普通法，這里的普通法僅指大陸法系的普通法，至于英美法系的普通法是另外一個概念。

2.大陸法系商法是民法特別法構想的由來。民法是一種血緣關系的立法，羅馬法有宗法原則的色彩，法國民法典有宗法原則的色彩，中國從《大清民律草案》到國民黨政府的《民法典》都有宗法原則的色彩。其構想就是家庭本位，市場交易關系附屬于家庭人身財產關系，是家庭人取得財產的一種方法。交易對家庭人身關系來說是一種特殊關系、特殊事項，是由家庭人中具有特殊身份的人-商人進行的，其行為是家庭民事行為的一部分-商事行為。這種構想與簡單商品生產相聯系，由此而產生的法，被稱為簡單商品生產完善的法，這在簡單商品生產條件下是合理的、可行的，一般也不會發生什么矛盾。因此，被認為是“以私有制為基礎的法律最完備的形式”[18]，是“商品生產者社會的第一個世界性法律”[19].“最完備”表現為它全面調整家庭人身財產關系，對簡單商品生產者一切本質的法律關系作了無比明確的規定，資本主義社會的家庭人身財產關系得到了全面的調整，因此，“它也包含了資本主義時期大多數法權關系”，被“巧妙地運用于現代的資本主義條件”[20]，“以致一切后來的法律都不能對它做任何實質性的修改”[21].小商品生產者也是商品生產者，簡單商品生產者完善法當然是第一個世界性法律。然而，一是我們不能忘記這種構想為誰所設計：是“為皇帝制定了空前卑鄙的國家法”[22]；二是這種構想的目的，在于通過法律固定不平等，因為“人們的不平等比任何平等受重視得多”，如果認為“自由民和奴隸、公民和被保護人、羅馬的公民和羅馬的臣民，都可以要求平等的政治地位，那么這在古代人看來必定是發了瘋”[23]；三是這種構想所處的社會，是生產力十分低下的簡單商品生產社會。當拿破侖把這種為皇帝設計的“空前卑鄙”的構想交付審議時，遭到了強烈的反對和激烈的爭論。把一個適應簡單商品生產的法律，強加給商品生產已經超出家庭范圍的資本主義社會，正直的人們必然站出來反對。值得我們思考的是，《法國民法典》所確立的商法是民法的特別法的模式，影響了許多國家，有的國家如《日本商法典》第1條明確作了規定。兩個世紀過去了，這種模式尚未完全退出歷史舞臺。鑒于這種模式對我國的影響，有人在批評《大清民律草案》時指出，“生搬硬套西方國家的民事法律制度……而此等法典之得失，無社會經濟消長盈虛，影響極巨，未可置而不顧……適成‘惡法’”，同時指出：“我國《民法通則》也未能免‘俗’”，并發出“問題的焦點仍然是：民法究竟應扮演何種角色”的呼喊[24]？！究竟為什么要把家庭關系與市場交易關系攪混在一起？家庭關系統帥市場交易關系在簡單商品生產（小商品生產）條件下有其合理性，在商品經濟特別在市場經濟條件下還有其合理性嗎？建立在調整血緣關系基礎上的民法與調整市場交易關系基礎上的商法，怎樣才能最大限度地發揮各自的調整功能？因此，對這一問題分析的最后落腳點是：大陸法系商法是民法特別法的構想來源于簡單商品生產，這種構想完全符合簡單商品生產的實際。民法是簡單商品生產完善法已成經典結論，但由于我們把注意力過多集中于“完備性”、“世界性”、“巧妙地”等用語，從未認真考慮過簡單商品生產的特征、涵義，就這樣把簡單商品生產條件下合理的法律模式，誤認為在發達的商品經濟，甚至市場經濟條件下也是合理的。發現真理在于結合實際認真思考，拿破侖制定的五個法典，為什么其它四個法典的質量都不如民法典，除了其他原因外，一個很重要的原因是民法典反對意見很多，迫使拿破侖認真考慮。而其它四部法典是在他稱帝后陸續頒布和生效的。

3.商法是民法特別法模式的不可取性。商法現代化的依托，除了科學技術的飛速發展所提供的現代經濟基礎，即現代化的實踐外，需要現代化的理論予以支持，這方面除了商法學界自身的努力外，還寄希望于法理學界，法理學界對法制現代化的研究，已取得了明顯的成就，為商法現代化提供了理論支撐。廣大民法學者經過精心研究后，也會得出科學的結論。這就是說最終會達成商法是民法特別法模式不可取的共識，對民法和商法作出科學的定位，在社會主義市場經濟調整中發揮各自應有的作用[25].為此，有必要具體分析其不可取性。超級秘書網

首先，這種模式是一種過時的、陳舊的、落后的模式。從諸法合體到各國的法律體系，是一個進步。商法的特殊性在于它根植于希臘海商文化，從一開始就與民法毫無關系，表現為中世紀商人習慣法，其國際性是其天然屬性，也是商法調整的市場交易關系與其它社會關系的顯著不同點。商法納入國內法后，一是應當充分考慮它的國際性；二是應當充分考慮它調整的交易關系不同于一般社會關系。正因為這兩者都沒有得到充分的考慮，把商法與家庭人身財產關系攪混在一起，忽視商法調整對象、調整方法的特殊性，從而統統附屬于“民事”，作為一個部門法的附屬部門。在科學技術不發達的情況下，其不合理性并不明顯。但在世界一體化、經濟全球化的新時代，這種不合理性則明顯地暴露出來了，說商法納入國內法律體系比其它法律部門受的損害都嚴重一點也不過分，不應該將一個具有國際性的調整交易關系的法律部門，淪為調整家庭血緣關系的附傭。

其次，這種模式既不利于民法現代化，更不利于商法現代化?？茖W的分工是社會的進步，也是現代化的有效途徑。調整的社會關系越泛越好的思想，是一種簡單商品生產思想在現實中的具體反映。為什么長期以來在什么是民法上總是閃鑠其詞，概括不出一個科學的概念，就是這種貪多、貪寬、企圖包容一切造成的。商法在經濟全球化的浪潮面前，現代化是迫在眉睫、不可避免的。商法相對于傳統在時間和空間上的差異，就是把近代商法融于世界一體化的大潮中，重新恢復商法的國際性，造就現代商法。商法是民法特別法的模式是不可能繼續堅持下去的，因為它不利于民法、商法的現代化。

最后，這種模式既不利于物質文明建設，也不利于精神文明建設。家庭人身財產關系與市場交易關系攪混在一起，既不利于民法也不利于商法的內部和諧，必然加大立法、司法、行政執法的成本，特別是容易混淆各種界限，不利于充分發揮二者在兩個文明建設中的正確向作用[26].

因此，沒有一個現代國家會認為商法是特別法的觀點是正確的，商法“應該是有理智的商人們的共同意識”[27].