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本文作者：李績顏叢郭曉迪

生物技術專利申請和保護中涉及遺傳資源的注意事項及處理辦法

1.微生物資源的保藏問題

專利法實施細則第二十四條規定：申請專利的發明涉及新的生物材料，該生物材料公眾不能得到，并且對該生物材料的說明不足以使所屬領域的技術人員實施其發明的，除應當符合專利法和本細則的有關規定外，申請人還應當辦理保藏手續；必須依照專利法實施細則第二十五條的規定到專利局指定的保藏單位保藏，并在說明書中寫明保藏單位和保藏號。這里所說的“公眾不能得到的”是指：個人或者單位持有的、在不是用于專利程序的保藏單位保藏并對公眾不公開發放的生物材料；或在申請日（優先權日）前公眾不能得到的，如通過隨機突變制備的微生物。如果所使用的生物材料是公眾可以得到的，這樣的生物材料均不要求保藏。例如：(1)可在國內外市場上買到；(2)可以按照說明書所述的方法重復得到；(3)已在其他用于專利程序的微生物菌種保藏單位保藏，并在申請日（優先權日）之前已經公告或授權。專利局指定的保藏單位是：北京，中國微生物保藏管理委員會普通微生物中心(CGMCC)；武漢，中國典型培養物保藏中心（CCTCC）。

2.遺傳資源來源信息的披露

為了有效制約生物海盜現象的出現和保護我國生物資源，專利法第二十六條第五款要求發明人在涉及依賴遺傳資源完成的發明創造時，必須提供遺傳資源的直接來源和原始來源；發明人以專利局規定表格的方式提交微生物資源的直接來源和原始來源信息，例如，發明人提交了一種酵母菌株及其用于生產赤蘚糖醇的方法，在此專利申請中發明人采用從CGMCC購買的菌種進行誘變選育獲得新菌種，發明人需要提供此購買菌株的編號和購買時間，同時，需要提供此菌株的原始來源信息；發明人不予提供上述信息或不能提供上述信息，該專利申請將按照專利法實施細則第五十三條的規定被駁回，不能獲得授權。采用非法途徑獲取微生物遺傳資源并申請專利的，相關人可以依據專利法實施細則第六十五條規定宣告該專利權無效。

3.保藏生物材料的獲取利用

專利法實施細則第二十五條對發明專利公布前授權前的使用進行了規定，CGMCC用于專利程序的微生物保藏辦法第11條規定：在專利申請被駁回、撤回、視為撤回之前或者在授予專利權之前，保藏中心只向中國專利局批準的單位或者個人提供保藏的微生物樣品；專利申請被駁回、撤回、視為撤回之后，或者在授予專利權之后，經微生物保藏請求人同意，保藏中心應當向其指定的單位或者個人提供該微生物樣品。據世界知識產權組織“國際保藏機構2001年至2009年專利微生物保藏與發放”信息顯示在全球22個國家的37個國際保藏機構中，共收集保藏專利微生物菌種6.9546萬株，國際保藏機構向社會公眾提供專利微生物菌種1.2988萬株。截至2009年底，全球專利微生物保藏量最多的國家是美國（2.9423萬株），日本（1.0033萬株），德國（6647株），中國以保藏專利微生物6614株居第四位；專利微生物發放量最多的國家是美國（9796株），德國（720株），日本（669株），中國以發放專利微生物148株排第八位。

4.核苷酸或氨基酸序列表問題

需要獲得專利保護的基因發明涉及由10個或更多核苷酸組成的核苷酸序列，或由4個或更多L-氨基酸組成的蛋白質或肽的氨基酸序列時，應當提交國家專利局規定的序列表，序列表的提交應當按照國家專利局第15號令的要求提交。

生物技術專利保護策略和方法

高效保護生物技術發明創造是保護發明人科技成果和維護其經濟利益的必要保障；實施專利保護策略可以有效實現對技術成果的全面保護，使其在未來的市場競爭中不僅能有效實現產品的專利保護，而且可以有效防御和攻擊競爭者。以下的策略和方法或許可以為發明人提供一些借鑒。

1.5FP策略

日本日立公司為了有效保護公司技術成果，提出了5FP概念，5FP是圍繞一項技術產品申請獲得核心專利、內部專利和外圍專利等5項以上專利權。從保護產品技術的角度出發，5FP可以有效防御來自競爭對手的侵權訴訟和無效打擊；同時，5FP也可以有效地實現對競爭對手的強勢打擊。生物技術行業屬于易復制產業，在無法有效防范技術流失的現狀下，5FP專利保護策略可以達到威懾和制約競爭對手，并有效保護專利權人產品市場的作用。

2.潛水艇專利

所謂“潛水艇專利”是指企業提出專利申請后，在非公開狀態下潛伏數十年后突然生效的專利。從廣義上講，“潛水艇專利”有時也會表現為：在市場形成之前一直不為世人所知，而在市場形成后，當需要起訴對手專利侵權時再出其不意地浮出水面，發揮最大效力。“潛水艇專利”可以實現既有專利保護又有商業秘密保護的效果，超過單純專利保護和商業秘密保護的價值。生物技術產業屬于研發周期長、投資高、風險大的產業，一項技術從實驗室到產業化的周期較長，采用潛水艇專利或許可使專利權人獲得更有效的保護，切實獲得專利技術所應有的經濟利益。

3.具有固定形狀或結構的產品或設備可同時申請實用新型和發明專利

由于實用新型專利權保護期限是10年，發明專利權保護期限是20年，同時申請實用新型和發明專利，如果實用新型專利先獲得授權，則申請人取得了10年的保護期限，如果發明專利也獲得授權，則申請人可以放棄之前的實用新型專利而獲得發明專利授權，這樣，同一個發明創造則延長至20年保護期限。而且，由于發明專利經過了實質審查，其穩定性及權威性較實用新型專利都有很大提高，可以有效保護申請人的發明成果。同時申請兩種專利可以避免單獨申請一種造成的實用新型專利權利不穩定或發明專利申請周期過長或不能授權的缺點。但此類申請只能適用于具有特定形狀或結構的產品或設備發明創造。

4.利用優先權規則，完善技術內容延長保護期

所謂優先權規則是指發明人在首次提交申請后的12個月內，對原申請進行修改完善和補充后，提交一份新的申請，在后申請則可以利用在先申請的優先權，他人在此期間公開的技術文獻或提交的專利申請不會破壞在后申請專利的新穎性，同時通過修改完善可有效提高專利質量，使專利的保護期限延長。由于生物技術的研發周期較長，發明人既擔心有他人搶先申請，又擔心申請過早技術內容不夠完善，質量不高，優先權制度則可以在一定程度上解決發明人的這種擔憂，有效實現技術的保護。

做好專利保護的幾點建議

在知識產權保護環境不斷強化的國內外環境下，如何有效利用專利工具已經成為了企業家和科研工作者必須思考的重要問題。利用專利保護核心技術是保護科技成果和實現企業長遠發展的關鍵問題，必須認真對待。以下就做好生物方面專利保護工作提出幾點建議。第一，構建企業或項目知識產權制度，保護企業知識產權。有效實現從科研開發、市場銷售等各環節的專利保護工作；建立有效的專利獎勵和分配制度，有效引導科技工作者及時申請專利并從中獲得收益；從制度上構建企業專利保護的基礎和激勵機制，才能最終推動企業自主知識產權保護并實現長遠發展。第二，依托專業人士，實施專利保護。目前我國中小生物技術企業或科研單位尚缺乏專利保護的有效措施和專業人士，因此，有必要借助熟悉專業知識又具有專利實務經驗的專業人士為企業的專利保護提供診斷和保護工作，從具體項目或產品入手才能達到有效保護的目的。第三，充分利用科技文獻，推動科技創新和專利保護。新頒布實施的專利法已將專利申請的新穎性標準提高為絕對新穎性標準。世界范圍內已經公開的相同或相似技術和產品都會破壞專利申請的新穎性（包括發明人自己發表任何語種的技術論文）。部分科研單位發明人都存在發表文章和申請專利之間關系的認識誤區：一種是自己發表的論文不影響專利的新穎性，另一種是以為國內發表的文章會影響專利申請，而在國外發表的技術內容不影響專利申請。這種認識只會導致專利申請因新穎性問題被駁回而不能獲得授權。因此，科技文獻的查閱不僅是進行科研創新的基礎，而且也是有效保障專利獲得授權的關鍵問題，必須給予充分重視。第四，圍繞核心技術，積極進行專利布局保護。借鑒學習國外公司先進專利保護策略和方法，有效形成對產品和技術的高效專利保護，實施企業的高質量可持續發展。