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提要中國憲法應當從“改革憲法”向“憲政憲法”轉變，作者以此為基點，結合年來經驗，討論憲法改革面臨的理論問題。首先，憲法之根本法則由以人本和自由為核心的價值法則、張揚人民主權的政治法則和體現程序理性的程序法則構成，蘊涵道統、政統和法統，是憲法合法性、權威性和穩定性的終極來源和根基。其次，憲法作為法律應具有的效力有賴于違憲審查和憲法訴訟，但不是憲法的一切內容都要司法化；應區分憲律與憲德，并按法治的要求加以識別和轉化。其三，界定違憲主體和違憲行為應以立法模式為主兼及治理模式，人民代表大會制度下的憲法監督要體現人民主權和程序理性的完好結合。最后，憲法是價值法則通過政治法則和程序法則在公共領域里的運用，以約束權力和保障權利為核心；憲法改革應圍繞憲法核心問題，調整好國家權力與階級結構的關系、國家權力內部的橫向、縱向關系以及執政黨與國家政權機關的關系；同時，轉化使用走進權利時代過程中的積極要素，將人權概念引入憲法，并改進權利體系和權利救濟。

關鍵詞根本法則憲政憲法效力憲法淵源權力體制權利保護，

引言：憲法與改革

紀念現行憲法頒布二十周年，重溫修憲、行憲的歷程，百感交集。二十年前修憲之時，思想解放方興未艾，經濟改革起步未久，市場經濟體制和依法治國方略皆未確立，要制定一部能行之久遠的憲法，何其難也。盡管我們不能說，修憲者們對許多基本理論問題都有明確而且正確的答案，但是，他們就一些重大而又困難的問題所作的決斷，可謂果敢無畏，意義深遠。例如，和平時期修憲之通例乃是以被修改的憲法為基礎，年修憲卻決定不以年憲法而以年憲法為基礎；兩院制問題提出后，經過自由討論，決定堅持人民代表大會制度；年憲法和年憲法把公民權利和義務一章放在國家機構一章之后，修憲者決意將這一章提前。這類政治決斷，吸收了中國憲政建設的歷史經驗和教訓，獲得了廣泛的社會支持，算得上重大的憲法改革。

年來的行憲史，也是憲法的變遷史。憲法且行且改，可以說，是一部“改革憲法”。它為認可和推動改革而制定，又因改革而屢屢修改。現在應考慮的問題是，憲法不單要跟著改革的步伐走，不斷確認和鞏固改革的成果，還要更多地引導改革、指導改革，為改革留出必要的空間，為中國社會的發展和中華文明的傳弘提供宏大而堅固的理論和制度框架，并在必要時能夠限制改革、約束改革。從世界憲法史看，大致說來，有三種類型的憲法，一是“革命憲法”，一是“改革憲法”，一是“憲政憲法”。“革命憲法”創制于奪取政權的革命時期，旨在從法律上確認和鞏固革命成果。它的合法性基礎不是過去的法統，而是革命本身。“改革憲法”出現于因國家的形勢和任務發生很大變化而必須在經濟、政治、文化和社會的廣泛領域推行大幅度改革的時期，旨在確認和鞏固改革成果，維護改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同時，也不得不改革自身。由于改革既不同于革命又具有某種革命的意義，既依托原有體制又在很大程度上改造原有體制，所以，“改革憲法”的合法性基礎既是現有法統，又是改革本身。這決定了無論實體方面，還是程序方面，都在一定程度上允許違憲改革、違法改革。倘若“革命憲法”已然成功了卻合法化侍猓案母鏘芊ā閉庖還墑逼諢蛐沓晌槐亍！跋苷芊ā背魷鐘詬錈蚋母鏌鴉就瓿剎⑷妨⑾苷逯坪頭ㄖ臥蛑蟆U飧鍪焙潁喚鲇邢芊ǎ矣邢苷徊喚鲇蟹桑矣蟹ㄖ巍O芊ㄕ嬲磧兇罡叩姆扇ㄍ液蛻緇峁芾淼囊磺謝疃ǜ鞣矯嫻母母錚寄扇胂芊ê頭傻墓斕饋R磺腥ξ；暈芊ㄎ；R磺兄卮蟾母錚暈舷芨母鎩！跋苷芊ā奔仁歉母锏模質鞘爻傻模患仁欠⒄溝模質俏榷ǖ模歡遙爻珊臀榷ǖ某煞終季又韉肌N┢淙绱耍芊ǚ嬌晌舶疃ü⒊ぶ尉冒倉

拋棄以階級斗爭為綱，確立以經濟建設為中心、改革開放的基本國策，并強調發揚民主，加強法制，意味著中國憲法在經歷了年憲法和年憲法的曲折后開始從“革命憲法”向“改革憲法”轉變。現在，我們又到了一個新的歷史關口，應高瞻遠矚，繼續推進憲法改革，逐步完成從“改革憲法”向“憲政憲法”的歷史性轉變。

作為根本法，憲法乃世之經緯，國之重器，百法之首，法治之要，既不可僵化不變，也不可輕言變易。應當從實際出發，調整和改變“改革憲法”的思維定勢，對憲政的理論和制度洞幽究微，對各類修憲建議慎之又慎。這里提出幾個相關的理論問題并做初步的探討。

一、憲法之上有沒有法？

憲法是國家的根本法，是國家一切法律所由產生的“母法”。在此意義上，國家的一切法律須以憲法為據，居于憲法之下，不得與憲法相違，憲法之上不該再有任何法律。不過，這只是從實在法體系的意義上講的。憲法非憑空而來，也非永久不變。立法者能運用法定權力、通過法定程序來制定規則，也能同樣合法地改變規則。顯然，論證制憲、修憲的正當性、合法性，不能僅僅訴諸包括憲法在內的國家法律本身。憲法既不以任何一部現行法律為母體，也不以任何一個組織或個人為母體，那么，憲法所由產生和變化的根據是什么呢？

通常認為，社會變化了，如經濟體制和社會關系發生了變化，法律就要變化。其實，不是所有的社會變化都能夠并且應當導致法律的變化。法律究竟應當怎樣回應社會變化，又應當對什么樣的社會變化置之不理甚至加以遏制，是值得認真思考的。古人說，法隨世轉時移，與時俱變；又說，法為萬世不易之則，行之久遠，不隨時改變。這兩種看似矛盾的主張都包含關于立法根據的預設。問題在于，法律要與時俱進，這要因應的“時”是什么？法律要行之久遠，這支配“久遠”的要素又是什么呢？有人會說，社會變化是通過多數人的意志反映到立法的，只要通過民主程序集中多數人的意見，制定和修改法律就有了權威的根據。可是，多數人擁護，并不能證明多數人意見必然是正確、明智的；多數人參與，并不能自動保證立法順應時代，精邃雋永。如何保證多數人不犯錯誤呢？

因此，我們要認真研究法之為法、憲法之為憲法的根據。這個根據，便是古人所說的“道”。答案不應僅從關于法律效力的技術角度來獲得，還應更多地從關于價值原則的哲學角度來找尋。憲法之為根本法，乃是因為它體現一種能夠作為最高權威來源的根本法則。根本法則之有最高權威，乃是因為它體現基本價值。這種基本價值的核心，不僅是人本的，即一切為了人，為了一切人，而且是自由的，即維護人的尊嚴和福祉。這一基本價值也是普遍道德。根本法則是普遍道德的抽象形式，并因此成為普遍規范。正是由于在如此深邃而又寬泛的意義上體現人本和自由這一基本的道德價值，根本法則才獲得廣泛認同，普遍適用，且歷久彌新，指引總是有時效的可變的實在法。作為一種旨在解決政治秩序問題的基本制度，憲法是在人類不斷認識和運用根本法則的過程中，歷史地產生和發展起來的。只是為了在人類政治生活中更好地體現和捍衛人本和自由，遏制和杜絕不平等、不公正和其他不合理的現象，尤其是防范對人的尊嚴和自由的肆意侵犯，才以憲法的名義，建立對政治權力的規范化約束體系，并宣布人人皆享有若干不可侵犯、尤其是不可為政治權力所侵犯的權利。于是，憲法被看作立國之基，政治之本，人道之要；共和、民主、平等妥雜桑恍嘉芊ㄔ潁揮牘胰ο嘍雜Φ墓袢ɡ恍嘉芊ㄈɡ換諳芊ǖ惱沃刃潁懷莆苷

由是，可以說，蘊涵基本價值的根本法則，才是憲法所由產生的邏輯根據，并奠定憲法和憲政的道德根基。只有這樣的法則，才能高于憲法，并以根本不變之道賦予憲法根本法特性，使憲法享有最高權威。這樣的法則涵蘊于人類生活的日常規則，與其說要靠我們來制造或發明，不如說要靠我們來發現或敘述。這樣的法則如何論證和闡發，表現著特定國家和文化的理論能力和哲學風格。這樣的法則如何識別和，實施，取決于特定國家和文化的法律傳統和制度安排。這樣的法則叫什么，在很大程度上，是個修辭策略問題。我們可以稱之為“客觀法”、“自然法”、“最高法”、“天法”，也可以稱之為“共識”、“基本原則”、“憲政觀念”、“道統”、“天道”等，但是，它的性質和地位卻是我們應當牢牢把握的。

根本法則的功能特征，在于解決憲法本身的合法性問題，并在價值來源和邏輯方法上完成對憲政的證成。其主要途徑是把以人本和自由為核心的價值法則轉換為政治法則和程序法則。現代的政治法則即人民主權，它解決政治動力和政治正當性問題。現代的程序法則即程序理性，它解決程序設置和程序正當性問題。政治法則和程序法則通過在公共領域里解決價值法則的有效性問題，構成憲法制度的主要內容。價值法則、政治法則和程序法則分別體現人本與自由、人民主權和程序正義，用中國傳統的術語來表述，就是分別代表道統、政統和法統。這三個法則乃根本法之根本，是憲法本身合法化的基本要素。它們既是憲法的根本法地位的憑藉和最高法律效力的源泉，又是立憲、修憲、行憲的制約和指導，是憲法之上的法。遵循這樣的法則，便是古人所謂“法法”。法律之上若沒有法，就像權力之上沒有法那樣，也是會走向專橫和任意的。法律要確實居于權力之上，法律之上還必須有法。

價值法則與政治法則、程序法則的關系，是道統與政統、法統的關系。用儒學的話講，是內圣與外王的關系。不宜混同于西方思想傳統里自然法與實在法的二元模式。人民主權和程序理性在許多場境里都可能作為法律合法性、至上性的論據，如前文所述，法律反映人民意志、符合正當程序等，但是，歸根結底，政治法則和程序法則是由價值法則推推衍出來，并由價值法則決定和統攝。惟有價值法則才是根本法則的核心，決定和表現憲法和憲政的真正本質，為憲政奠定最終的合法性基礎。如果把握不了人本和自由這個核心，便會只有憲法秩序，沒有憲政秩序。憲政主義的實質，不是簡單地要求合憲性，也不是簡單地要求人民主權和程序理性，而是要求包括憲法在內的一切制度和法律都具有終極意義上的合法性和正當性。這也是憲政文化與民主文化的區別所在。

現行憲法的成功之處，在于它確認并規定了一些既反映時代要求和社會變遷，又行之久遠、歷久彌新的重要觀念和原則。當初以年憲法而不以年憲法為修憲基礎，說到底，是因為年憲法要比年憲法較好地反映了人民主權的要求，體現了現代憲法的一般特征。認識到這一點，要歸功于當時的思想解放、實事求是，歸功于以鄧小平為代表的歷經劫難的領導人對建設社會主義民主與法制的特別重視。

不過，現行憲法在體現和表述根本法則方面還是有所不足的。尤其在使用嚴謹、精致的法律語言和技術制作高度概括性、原則性的抽象規范方面，還存在某些缺憾。抽象表達之優長，在于有比具象表達更強的對具象變化的包容能力和適應能力。年修憲時，有人問過“憲法是根本法，為什么老是改？”可是，若保持憲法的穩定性，就意味著要長期保留和適用年憲法的許多不恰當的規定。現行憲法也未能免卻這樣的尷尬。試舉一例。現行憲法頒布年來有次共處修改，這些修改大多數是關于序言和總綱的。這個簡單的事實，一方面，表明隨著改革開放和現代化建設的進展，尤其是社會主義市場經濟體制的建立和社會結構、思想觀念的變化，我們對憲法基本原則的認識在不斷調整和深化；另一方面，也表明憲法規范的制作技術在表述共通性、一般性、根本性的抽象原則方面是有欠缺的，對憲法之法的認識和表述水平在整體上還有待提高。

只有正確認識和把握客觀規律，明了憲法之法，才能確定哪些是必須寫進憲法的，哪些是不能寫進憲法的；哪些是必須改的，哪些是不能改的，從而明確方向，分清綱目，既定元固本，又開拓創新。在改革和創新成為時尚的時候，應特別注意處理好定元固本與開拓創新的關系，用古人的話說，就是既要“觀時俗”，又要“察國本”。從某種意義上講，改革與其說是要改什么，不如說是要最終明確什么是不能改，而且還要加固的。此乃辯證的改革哲學。