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一、近代民法模式與現(xiàn)代民法模式

（一）近代民法模式

近代民法模式以民法的私法性來定位，其集中表現(xiàn)為：抽象的人格，財產(chǎn)權(quán)保護的絕對化，私法自治和自己責任。近代民法對于民事主體，僅作極抽象的規(guī)定，即規(guī)定民事主體為自然人和法人，把社會生活中千差萬別的民事主體，抽象化并使其高度劃一。財產(chǎn)權(quán)保護的絕對化主要體現(xiàn)在以所有權(quán)為中心的物權(quán)制度，物權(quán)被視為絕對權(quán)和對世權(quán)，法律上給予絕對的保護。而私法自治作為近代民法的根本原則，其實質(zhì)在于民事生活領(lǐng)域的一切法律關(guān)系，由平等的民事主體通過自由協(xié)商決定，國家不作干預，只在當事人發(fā)生糾紛不能解決時，國家才以法院的身份出面裁決，且裁決時仍然以當事人的約定為基準。按照私法自治原則，自由平等的民事主體根據(jù)自己的意思通過民事法律行為去追求自己的最大利益時，若發(fā)生損害，亦應由個人對其行為所造成的損害承擔責任，且只對因故意過失的行為造成的損害依法承擔責任，即自己責任。

（二）現(xiàn)代民法模式

現(xiàn)代民法模式立足于反思和批評純粹私法性定位的近代民法模式及其觀念中存在的各種問題，主要集中在以下方面對私法性定位的民法模式提出反思和批評：即具體人格，財產(chǎn)所有權(quán)的限制，對私法自治限制和社會責任。20世紀社會經(jīng)濟生活發(fā)生了根本變化，近代民法模式中所規(guī)定的抽象的人格，造成了經(jīng)濟地位上的強者對經(jīng)濟上的弱者在實質(zhì)上的支配，反過來動搖了民法的基礎(chǔ)。因此，現(xiàn)代民法在維持民法典關(guān)于抽象的人格的規(guī)定的同時，又從抽象的法人格中，分化出具體的法人格，加強了對弱勢主體的保護。其次，近代民法模式中強調(diào)財產(chǎn)權(quán)保護的絕對化，出現(xiàn)對關(guān)系社會民生的公共利益造成侵害，因而現(xiàn)代民法模式中對財產(chǎn)所有權(quán)給予保護，但是并不像近代民法模式那樣絕對化。再次，近代民法模式中私法自治作為一項根本原則存在，進而使得近代民法對契約自由不加限制，其結(jié)果在使近代社會經(jīng)濟發(fā)展的同時，造成許多社會問題。因此，在現(xiàn)代民法中，私法自治雖然仍是民法基本原則，但其受到多方面的限制，并適時地加入政府、社會的干預，以及通過誠實信用等原則對私法自治進行限制。最后，現(xiàn)代社會是高度的風險社會，交通事故、環(huán)境污染等，很難從個人行為的可歸責性上獲得社會道德上的支持，使自己責任的倫理基礎(chǔ)發(fā)生動搖。

（三）近現(xiàn)代民法模式的共生

通過對兩種民法模式的闡述與對比，可以看到：現(xiàn)代民法模式已經(jīng)成為人性化、理性化、社會化的新型民法模式，在新的社會經(jīng)濟與倫理道德面前扮演著引導平等主體合理自治的角色。那么這是否就意味著近代民法模式失去了存在的土壤呢？正如梁慧星教授所說：現(xiàn)代民法模式并未真正取代近代民法模式，而是構(gòu)成兩者共生的現(xiàn)象。舉個例子：曾經(jīng)一度爭議很大的“瀘州二奶案”中，按照私法自治的民法本旨來說，法官應該尊重遺囑設立人的意愿，依據(jù)《繼承法》中的相關(guān)規(guī)定進行判決。但是，人民法院判決認為，盡管《繼承法》有明確法律條文，遺囑也是真實的，但遺囑設立人把遺產(chǎn)贈送給“第三者”這種民事行為違反了《民法通則》中“基本原則”的第七條“民事活動應當遵守社會公德”的規(guī)定。最終依照該條進行了判決。在該案中，法官不僅僅是以《繼承法》中的法律條文為大前提，以案件事實為小前提，再依形式邏輯得出結(jié)論，而是預先做出了利益權(quán)衡，再在社會道德的價值傾向下根據(jù)邏輯結(jié)論做出了判斷。選擇更加強調(diào)社會權(quán)利均衡的現(xiàn)代民法理念和民法的基本原則作為價值判斷的依據(jù)，暫且不說法官的判決正確與否，但是這種現(xiàn)象的出現(xiàn)正是依賴于法官對利益的權(quán)衡，依賴于法官對社會現(xiàn)狀的認識，對社會道德倫理的顧及。筆者認為這正是近現(xiàn)代民法模式共生的結(jié)果。不難發(fā)現(xiàn)：近代民法模式確立的基本精神，仍然構(gòu)成了現(xiàn)代民法的根基，它仍適用于較為單純的私法關(guān)系。而現(xiàn)代民法模式通過對現(xiàn)實問題的分析以及對社會發(fā)展中出現(xiàn)的新的問題的考量，從而對近代民法模式進行了反思與修正。二者中無論何者獨立存在，都不足以支撐錯綜復雜的人類價值體系，只有二者以共生的狀態(tài)共同調(diào)整社會關(guān)系時，才能更好地促進民法價值與功能的實現(xiàn)。

三，我國民法模式的現(xiàn)狀

我國古代并沒有近代意義上的民法，李瑞欽教授認為：中國近代民法制度的發(fā)展主要通過三種模式繼受大陸民法制度。首先，移植大陸法系法律制度；其次，借鑒大陸民法制度改造中國固有民法制度；最后，將繼受的大陸民法制度與中國固有民法傳統(tǒng)進行融合。中國民法正是通過上述方式，大量吸收近代民法制度及模式，從而將中國法律納入近代民法傳統(tǒng)。由此，我們可以得到這樣一個結(jié)論：中國近代民法及其模式的確立，先天不足。

那么后天的發(fā)展如何呢？因為，我國未確立私權(quán)神圣、契約自由、過失責任等原則，甚至中國固有傳統(tǒng)秩序的基本價值原則與西方近代民法的三大原則有根本上的對立。加之新中國以來，經(jīng)濟的發(fā)展受制于計劃，社會政策使私人自主的空間有限，民法存在的必要性受到了質(zhì)疑。直到《民法通則》的制定，我國民法才建構(gòu)相應的民事立法和理論體系，明確提出了民法為私法的學術(shù)觀點，提出應當區(qū)分公法與私法。但是我國的市場經(jīng)濟不同于自由資本主義時期的市場經(jīng)濟，因此，我國的民事立法中，表現(xiàn)出公法與私法交叉的現(xiàn)象，同時我國民事立法，也反映出國家對經(jīng)濟生活的干預而對私權(quán)利的限制情形，這一點在2007年制定的《物權(quán)法》中體現(xiàn)的最為明顯。

從這樣的發(fā)展脈絡看，我國民法模式并沒有經(jīng)歷近代民法模式的完全發(fā)展的前提下，因為社會主義意識形態(tài)和制度政策的驅(qū)使，從而跳躍發(fā)展。這與近現(xiàn)代民法模式的發(fā)展進程存在較大的差異。首先，我國民法模式直接移植、吸收大陸民法模式，沒有自行形成發(fā)展的土壤；其次，在移植吸收的過程中，因為社會制度和政策的制約，將近代民法模式中私法自治，財產(chǎn)保護絕對化等特征先予以否認，不承認平等主體，崇尚國家集體財產(chǎn)利益高于個人財產(chǎn)利益，拒絕區(qū)分公法與私法，到后來的逐步接受公法與私法的劃分，注重所有權(quán)的平等保護。再次，我國民法模式在為經(jīng)歷近代民法模式的完全發(fā)展的情況下，由于社會新問題的出現(xiàn)，我國民法又引入了現(xiàn)代民法模式的相關(guān)內(nèi)容。也就是在近代民法模式發(fā)展不完全的情況下，率先進入了下一個發(fā)展階段，更多地采納了現(xiàn)代民法的模式，這樣的模式的存在并不明確和完善。

四、我國民法模式未來發(fā)展的進路

我國民法模式確立發(fā)展中波折重重，在民法典尚未完成的當前，確立的模式，更多地反映了現(xiàn)代民法模式，在今后民法典的制定過程中，立法者應當結(jié)合本國具體情況，以近現(xiàn)代民法模式的共生為基礎(chǔ)，以《民法通則》，《合同法》等現(xiàn)行立法為依托，在民法典中確立我國的民法模式。下面就我國民法模式確立的進路提出以下建議：

首先，在確立的民法模式時，必須結(jié)合當今中國所處的背景予以分析，應當考慮一定的政策導向，而不能將其看作是一種超歷史的“原型”或者“本質(zhì)”。對于民法模式的確立與構(gòu)建，都必須以近現(xiàn)代民法模式為基礎(chǔ)，以現(xiàn)行立法為依托，并且以它是否能夠適當?shù)亟鉀Q社會生活出現(xiàn)的問題為判斷和取舍的標準。

其次，對于民事主體方面，立足近代民法模式，借鑒現(xiàn)代民法模式的方式從抽象的法人格中，分化出具體的法人格。對特殊群體的保護，在今后民法典的制定中予以體現(xiàn)的同時，在民事特別法中予以詳細的規(guī)范。

第三，民法模式依然應當以民法的私法性為定位來確立，但是應當避免純粹的私法性定位。民法中私法自治的原則不容忽視，它依舊構(gòu)成民法的基本精神。但是，民法始終具有“法律性”，而法律對于自治與自由都有一定的制約。鄭玉波認為在今天社會本位，仍在發(fā)端時期，且臺灣地區(qū)的民法未能脫離權(quán)利本位的思想，但吾人于適用或研究之際，卻不可不著眼社會之公共福利。在社會公益與個人私益發(fā)生激烈的沖突時，應當選擇社會公益而相應地限制個人私益。但是，我們必須明確一點，在不涉及公共利益時，我們的民法模式必須能夠妥善地保護私權(quán)利，并且對于社會公益能做出明確地界定，不得以公共利益的名義侵害正當?shù)乃綑?quán)利。

第四，在建立規(guī)則體系時，以過失責任原則為主，對社會中的新問題通過無過錯責任原則予以規(guī)制。這一點，在剛頒布實施不久的《侵權(quán)責任法》中已有體現(xiàn)，在今后中國民法典的制定中應當沿用，建立起二元規(guī)則體系。另外，我們在確立民法模式時，可以引入損害補償制度。

最后，近現(xiàn)代民法模式的共生是探求民法模式進路的基礎(chǔ)，但必須清楚地認識到，在探析民法模式進路的時候須以發(fā)展的眼光研究，避免機械地接受近現(xiàn)代民法模式，認為民法模式具有所謂的本質(zhì)性和固定性。我們應當在近現(xiàn)代民法模式共生的基礎(chǔ)上，結(jié)合現(xiàn)實，確立適合我國社會土壤的民法模式。