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關鍵詞：行政主體/法人/類比/變革

內容提要：行政主體理論在形成過程中，形式上借用了法日概念的外殼，實質上卻有將民事主體理論、法人學說遷入行政法的痕跡。當前行政主體理論遇到的問題，是與法人制度漸行漸遠的結果。通過徹底摹寫法人，就能夠讓行政主體理論繼續運轉下去。而目前處于上風的、仿效德法“分權主體模式”之建議，形式意義大于實質意義，必須做有條件的引入。

行政主體理論的出現，大約是《行政訴訟法》頒布前后的事。它一經提出，就被“投入轟轟烈烈的推動行政法學發展的熱潮中”。[1]其間雖有微弱的反對聲，終被喧囂的熱情吞沒。到上世紀90年代中期，該理論已成為行政法學研究行政組織的主流。然而，十年之后，它又成了行政法聚訟之處。批判的要點有：

1、行政主體有看低行政相對人的惡果，“隱藏著把管理相對人視為行政客體”，這與行政法治的內在要求和時代精神不相適應”。

2、行政主體理論對以下現象缺乏解釋力，首先，如果行政訴訟被告只能由行政主體充當，對于一些非行政主體的組織（黨組織、企事業單位）非法行使一定行政職權，如何處理？行政機關的內設機構、派出機構或工作機構無權行為、越權行為，以及受委托組織超越職權時，就不應視為行政主體的行為，那么誰來當被告呢？其次，行政主體宣稱是責任的歸屬主體，然而，國家賠償責任卻一律歸于國家，且公務員也有可能承擔行政或者刑事責任，如何解釋這一矛盾呢？

3、行政主體理論“違背了管理的規律，也不利于有限政府、責任政府的發展，最終不利于行政組織的法治化進程”。因為它過于強調各個行政機關自己的責任，無疑會弱化各級人民政府的責任。政府難以協調下屬各行政機關的人、財、物，行政系統內部行政一體化難以組成。原本作為行政主體理論重要內容的公務員制度、內設機構的合理性等問題，未獲得應有的地位而受到輕視。

4、行政主體理論只關注國家行政，冷落社會行政；只注重國家授權的組織形態，而忽視了基于社會自治而形成的多元化主體，比如行業自治、公務自治和村民自治等

批判之后，如何改進？卻有緩和與激進之主張，可分別稱為“修補說”與“變革說”。“修補說”只做形式上的修補，以解決行政訴訟被告不周延為關懷，為回應行政權向公共權力之變遷，以及為更好地解決非政府公共組織行使公權力所產生的法律問題，進一步擴大對行政主體的解釋，行政主體的范圍不僅包括作為國家行政主體的行政機關和法律、法規授權的組織，而且包括作為社會公行政主體的非政府公共組織。[3]“變革說”是將行政主體作為推進地方分權與行政分權的符號與工具，期望由此引發實質性變革。具體做法是徹底摹寫法德行政主體理論，既要反映行政多元化趨勢，又要體現地方分權與行政分權。[4]是非爭辯，使行政主體面目漸漸模糊起來；各抒己見，讓其走向變得無所適從。因此，實在有必要集中研討、精細論校。我們可以先從那些發難中剝離不恰當的，沉淀下真正值得我們認真對待的問題。上述批判（1）因其批判的前提是假象，是出自對日本行政法上類似批判的摹寫，應剔除出去。[5]只有（2）、（3）、（4）有進一步考證的價值。對未來走向，尤其是“變革說”，也需慎思。

在我看來，行政主體理論在形成過程中，形式上借用了法日概念的外殼，實質上卻有將民事主體理論、法人學說遷入行政法的痕跡，即便是不徹底的，學者至少也會不經意地將目光流連往返于兩者之間。幾經磨礪，最終形成了具有民法底色的“機關主體模式”。但在將該理論投入行政實踐過程中，卻又游離出民事主體、法人學說的基本原理，成為引發諸多爭議的“訴訟主體模式”。

所以，我認為，行政主體理論遇到的問題，是與法人制度漸行漸遠的結果。我將采用與民事主體、法人制度的類比方法，針對行政主體所遇問題，逐一分析，并得出通過徹底摹寫法人就能夠讓行政主體理論繼續運轉下去的結論。接下來，我還會認真對待處于上風的“分權主體模式”之建議，通過考察我國分權實際狀況，以及對比法國分權，指出其“形式意義大于實質意義”，提出有條件引入的策略。

一我將以民法上的法人制度作為構建行政主體的坐標和評價現實的參照系，通過類比，思考行政主體理論，尤其是其遇到的問題。這種方法容易受到的批評就是忽視了行政法自身的特點，但我在以下的分析中卻沒有發現這樣的問題。

1、民法的遷入與“機關主體模式”的形成行政主體是僅存于德法等大陸法傳統國家的一個學術概念。在普通法國家，沒有類似的概念。從學術淵源上說，我國行政主體理論直接取自王名揚先生的《法國行政法》。盡管學者有不同表述，但都離不開“三要素說”，而這均源自該書，即行政主體必須具備：（1）本身具有某種行政職務并執行這種職務，或者說，其應當享有行政權力并行使這種權力；（2）能夠以自己名義從事行政活動；（3）并能夠獨自承擔法律責任。[6]或許是文獻有限，窺豹一斑，卻無法深度移植；也許是民法的潛在影響，我們在接受上述概念與要素之后，迅速離開了法國模式，嫁接了我們所熟悉的機關法人制度，于是就有了“我們僅引進了行政主體概念，對其內容卻作了實質性改造”之感嘆！[7]我國民法通則制定之初，沒有引入大陸法的公法人概念，也沒有仿效英美法的集體法人，而是取法蘇俄，[8]創設了比較獨特的機關、事業單位和社會團體法人，歸入非企業法人一類，指主要從事非經濟活動、并不以營利為目的的法人。另外，國家是特殊的民事權利主體。或許，它們不是民事的主角，遠沒引起民法學者過多的好奇，“民法通則中關于它的規定十分簡略，相應地，非企業法人問題的研究也較為薄弱”，[9]薄弱到甚至有些語焉不詳。[10]更為重要的是，上述創設的視角是、也始終只是民事的。民法學者一般也不把公法人、私法人的屬性區分作為具體研究的基點，也不去深究我國的公法學說到底如何看待公法人概念，以及公法規范是如何調整公法人。主流民法學說將“機關法人”僅視為民事主體，“認為公法組織體要取得法人地位，必須依照民法中規定的標準來認定”，[11]機關法人的人格化只能在調整財產關系時體現出來，即便是進入到行政法領域，也當如此。[12]這對于解決當時的政企不分、黨政機關辦企業等弊端具有重大的革新意義，但對解決公法問題卻絲毫沒有幫助。

民法的“狹隘”（不含貶義）以及對“法人”概念的先占，迫使后起的行政法學在關注主體問題時無法選擇“法人”、“公法人”的路徑，而是另辟蹊徑。這當然也是公法私法二元論作祟，不另起爐灶似乎無以區分。“行政法人”建議之所以被否決的根本原因也在于此。[13]但事實上，民法元素早已悄悄植入行政主體的“三要素說”之中。我們不妨將其與民法上的法人概念比較，就會發現，其實質是后者在公法上的翻版，只是用行政權力替代了權利能力的內涵。而行政法學者所理解的權利能力，就是獨立行使行政權的資格。的確，正如我們觀察到的，行政機關或法律法規授權的組織依法可以享有具體或綜合行政權力、并能夠以自己名義行使，也就必然會成為某種（類）特定的行政法律關系主體。但也如同法人一樣，這種具體意義上的權利能力也同時可以上升為抽象意義上的權利能力，成為行政主體的資格，等同于法律人格。[14]所以，我們似乎很難否定其主體性。這樣的主體一般都具有獨立的預算與財政。這就又與民法的機關法人連成一體。

行政機關的民事權利能力極其簡單且有限，只要求不得與其性質抵觸，尤其不得從事經營活動。所以，民法關注的重點只在于其是否有獨立的預算與財政，這是獨立承擔責任的保證。只要其具有獨立的經費、有獨立的財政預算，民法學者就完全認可其為機關法人。于是，一個個依法設立的行政機關，包括國務院和地方各級人民政府，以及國務院各部委、地方政府的各委、辦、局等，[15]就成了一個個彼此獨立的機關法人。也就是說，民法學者采取了“機關人格肯定說”。

在行政法上，行政主體以享有行政權、獨立承擔責任為識別標準，也將上述中央與地方政府，以及政府各職能部門視為一個個彼此獨立的行政主體。就總體布局看，與機關法人無二致，仿佛是對機關法人的平行移動與翻版。只不過在將民法上的法人制度遷入公法過程中，將“機關人格肯定說”偷偷改換為“機關主體肯定說”。但也有兩點重要不同：一是這樣的平行移動卻把國家這一特殊主體遺漏了。二是多出了法律法規授權的組織，以及經法律授權的內設機構或派出機構這些特殊的行政主體形態。這種近似民法底色的“機關主體模式”迥別與后來一些學者力主的德法“分權主體模式”，也讓我們有更多的理由做民法類比的思考。

該理論很快被運用到實踐上，已顯現的成效有二：一是在行政訴訟上，迅速轉變成適用《行政訴訟法》第25條、《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》第19、20、21、22、23條的支撐性原理，是判斷被告適格、變更或追加被告的基本技術，也成為《行政訴訟法》第54條第2項第4目判斷是否超越職權的基本坐標。該術語甚至被吸納到司法解釋之中，成為了一個法律概念。二是在《行政處罰法》頒布之后，成為清理行政執法機關的基本標準與依據，成為貫徹落實職權法定原則、厘清不同行政機關之間管轄權界限的抓手。行政主體理論整肅了政出多門、越權執法、管轄混亂等弊政，勒緊了桀驁不馴的行政權。

然而，在上述實踐中，“機關主體模式”被不斷精讀，出現了一些流變，尤其是從訴訟意義上對“以自己名義承擔法律責任”這一行政主體特征的解釋，達到極致，一是只有行政主體才能成為行政訴訟被告；二是只有行政主體才能成為權利義務的最終承受者，且是所有形式的法律責任的擔當者，從而流變為“訴訟主體模式”，并為日后的爭議埋下了伏筆。

2、絕對等號意義上的被告？

的確，“訴訟主體模式”抓住了一個問題的核心，行政主體的權利能力體現在享有行政權，并憑據行政權做出行政行為。如果該行政行為違法，也理應由該行政主體憑借行政權予以糾正。所以，由行政主體來擔當行政訴訟被告，最合適不過。

然而，該理論被曲解了，變成行政訴訟被告只能是行政主體，“認為作為行政訴訟被告就是承擔行為后果的具體表現”。[16]所以其付諸實施之后引發諸多問題，比如，對于行政機關的內設機構、派出機構越權，受委托組織越權，似乎就不應視為行政主體行為，那么由誰來當被告呢？內設機構、派出機構、受委托組織又不是行政主體，焉能做被告？其實，類似的情形在私法中也同樣存在，卻沒有引起訴訟上的困惑。為何在公法上卻發生疑問了呢？

這實在是一個誤會。類似的誤解在民法中也曾存在——“訴訟主體即為民事主體，誰為原告、被告，誰就是權利義務的最終承受者”。民法學者澄清道：“實際上，訴訟主體與具體民事活動的主體一樣，它只表明誰是具體訴訟活動的當事人或誰是民事權利義務的直接承受者，至于該當事人無力履行義務時應替代履行的其他人，并不一定作為該訴訟的當事人。”[17]比如，在民事訴訟上就允許本身不是法人，卻依法設立并領取營業執照的法人分支機構擔當被告，因為“依法設立并領取營業執照”意味著該分支機關具有獨立的賬戶，有可獨立支配的資金，能夠擔當民事責任。

相形之下，行政法上的處理過于單一、呆板、擬制，以致牽強。這反映了我們對民事主體與法人制度的摹寫不徹底，也完全可以摹仿解決。其實，行政主體可以作為行政訴訟被告，不意味著行政訴訟只能由其充當被告。行政機關的派出機構、受委托組織越權，當然由后者充當被告。因為越權是其所致，也屬于一種公權力活動方式，只不過是違法的，也應受到公法的制約，且它們也有能力自行糾正，落實法院的判決，根本無需借助其委托機關或者設立機關之力。在越權造成的損害賠償上，其承擔賠償責任的費用要么是自己解決（如受委托的組織），要么是依據財政管理規定申領（如派出機構）。

3、不合邏輯的責任分離？

當前對“訴訟主體模式”的一個重要批判，是責任歸屬的分裂，典型地體現在：第一，在國家賠償之上。行政主體作為賠償義務機關，實際上賠償費用卻由國家出，如何能夠擔當得起“獨立”承擔責任之名？這種責任歸屬的形式與實質分離，造成了行為——責任之間的邏輯矛盾，為學者詬病之所在。第二，如果行政主體行為引起的各類法律責任只能由行政主體承擔，那么，怎么解釋公務員職務上的違法犯罪問題呢？[18]這些指責看似嚴厲，但若做類比思考，會發覺極荒謬。

（1）試想，在民法上，法人之所以能夠以獨立的名義承擔民事責任，其物質基礎就是擁有相對獨立的財產。而民法對行政機關的關注，其實重點不在其民事權利能力，因為它實在有限，且自有法律來約束，而在考究其是否有獨立的預算與財產。作為機關法人，行政機關從事民事活動的經費同樣來自、也只能來自財政，是“由預算撥款形成的獨立經費，這樣經費就是國家機關賴以進行民事活動的財產條件”，[19]并受財政法調整。對此，我們也可以理解為，行政機關只是名義上承擔民事責任，實質上是由國家（國庫）買單。而民法學者卻無類似的責難，甚至干脆承認“即使在我國法律所承認的各類法人中，有的法人也是沒有自己獨立財產的，也是無法由其獨立承擔責任的。”[20]為何這在行政法上就成問題了呢？

所以，在國家賠償上，責任歸屬實際上是虛化的、形式意義上的。即便行政機關承擔的國家賠償責任是名義上的，也實難僅此否認其為行政主體。至少從形式上講，賠償義務機關能夠以自己的名義向財政申領賠償經費，并實際支付給受害人。

（2）嚴格意義上講，法人獨立責任是法人具有獨立人格的邏輯結果，但它并不當然決定著法人創辦者和法人成員的責任狀態，法人獨立責任并不否認法人成員與法人共同對法人債務承擔責任。[21]對于法人機關成員濫用法人人格，利用法人形式或手段規避法律、回避債務或違法犯罪的，民法上有“法人人格否定法理”與“揭開法人面紗”原則，國家公權力可以基于特定事由，否定法人的獨立人格，直接規定濫用法人人格者的個人責任，將個人行為與法人行為暫時剝離開來。這一理論由美國法院在審理公司糾紛案件中首創，后被英、德、日在司法實踐中接受并加以運用，法國、意大利等國甚至將該理論立法化。至于法人機關成員承擔的個人責任類型，民法學者多探討民事責任。

其實，濫用法人人格者也會同時進入行政法與刑法視野。對于構成違法犯罪的，無論是在行政法或者刑法上都有單罰制與兩罰制，前者指法人與責任人員只罰其一，后者是既處罰法人、同時也處罰責任人員。這是濫用法人人格者應當對國家承擔的責任。上述人等不是法人，何以承擔行政責任與刑事責任？這在民法、刑法上都已不成問題。

民法學者馬駿駒教授解釋道，這是“為了加強法人機關成員的責任，使他們的權利和責任統一起來，法人機關成員對于自己所為的違法行為，也應對其損害后果承擔部分責任。”[22]刑法學者何秉松教授的解釋是，“在法人犯罪中，作為法人機關的自然人實施的犯罪行為，并不因為它是法人機關的行為而失去其個人本身行為的性質。這種法人機關的行為，具有兩方面的關系，即一方面構成法人行為，另一方面也是其自身的行為。在前一種關系上發生法人責任，在后一種關系上發生個人本身的責任。因此，同時處罰法人與實施犯罪行為的自然人，并非兩重處罰。”[23]同樣，在行政法上也應該有類似法理。公務員不是行政主體，但這不妨礙其具有法律人格，[24]利用行政主體而實施違法犯罪行為的公務員也必須承擔個人責任。這種在特定情境下產生的個人行為與國家行為的分離，由來已久。我們可以從漫長的行政侵權責任的演變，從官員個人責任、國家替代責任到國家直接責任當中獲得一種歷史的解讀。國家一開始就因主權的神圣而不涉及犯罪問題，其逐漸替代公務員個人的只是對外賠償與糾正違法的責任，而公務員個人的責任也逐漸從承擔對外的賠償責任蛻變為主要承擔紀律與刑事責任。

4、讓行政組織法的發展窒礙難行？

法人之所以應具有法律上的人格，這是為各類團體提供了一個以集體形象從事對外交往的平臺。但法人畢竟是集合體，對其意思自治以及權利義務歸屬之關注，必然要延伸至對其內部組織結構、運行及意義的關注，必須探討法人意思的形成和實施機制，以及法人機關與法人、法人機關之間的權利義務構造。遂有法人機關與法人之間關系的說與機構說之爭，法人內部的權力機關、執行機關和監察機關之間的分權與制衡之說，以及“法人的監察機關是貫徹法人意思自治的一種絕妙設計”之驚嘆。公司的法人治理結構成為公司法不可回避的一個永恒話題。[25]我們細心閱讀王名揚先生當年對法國行政主體的引介，發覺他在提出行政主體概念與基本特征之后，也十分關注行政主體之間的關系，并從中央集權制、權力下放制與地方分權制等類型之中探討中央與地方的關系；也很關注各行政主體內部的組織結構及與行政主體之間的關系，尤其是效力歸屬與監督問題。[26]然而，當行政主體剛進入我們眼簾時，我們急需解決的是行政訴訟被告與依法行政的執法主體資格，這一特定歷史情境與問題感讓我們視野狹窄了，讓我們過多地關注外部行政關系，尋求一個對外能夠獨立活動并承擔責任的主體形象，并不著力于對行政主體之間的關系、權責劃分、內部機構建設與運作機理的研究。這種趣味竟然成為日后研究的基本格調與潮流，使得行政主體理論之中缺少著類似法人治理那樣的精致結構，因而招致了學者的批評。

但實際情況并非“一邊倒”。沈巋教授發現，“行政主體范式的這個缺憾更多地體現在教科書之中”，“實際上并未杜絕學者結合機構改革實踐對行政組織問題進一步加以討論。而且，在有些教科書中，已經出現一種把行政組織和行政主體問題并行不悖地予以闡述的努力，這種努力喻示，學術研究在行政管理主體方面的視域拓展和觀察深化，可以在維系現有行政主體理論不變的條件下進行。與其說這是完全嶄新的范式建構，不如說是對行政主體傳統范式略加補充。”[27]因此，我們很難認同行政主體理論否定、滯礙行政組織法發展之結論。當依法行政在外部行政關系上取得重大突破之后，必然要進一步延伸到內部行政，關注其法治狀態與治理問題。它也完全可以在現在的行政主體框架之下發展，就如同我們關注法人的組成結構一樣。

5、回應公共行政的變遷眾所周知，權利能力是民事主體的基石。“法人的權利能力確定了團體之人格的擁有”，而“團體人格的實現”，亦“依賴于具體權利的享有”。[28]同樣，在行政法上，行政主體概念的關鍵也在權利能力。無論私法或公法，權利能力大凡包括享有權利、承擔義務，能夠獨立進行法律活動、處分財產、起訴或者被訴。[29]只不過內容不同。行政主體的民事權利能力，僅局促于有限的財產關系。而行政權利能力，必定與其性質、職能和任務相契合。

傳統上對行政主體權利能力的闡釋都以行政權為核心，以授權有據、能夠獨立行使為標準。所以，行政主體范圍一開始便鎖定行政機關與法律法規授權的組織。之后，鑒于規章授權的事實，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》又補充認可了“規章授權”的組織。甚至將來繼續延伸至規范性文件授權，以解釋像“中國證監會”等類似情形，似乎也無可厚非。

但是，隨著當今行政疆域的不斷擴大，公法視野的不斷延伸，這種解釋方法已無法解釋在社會行政、公共治理中出現的公法現象，引發了學者一連串的質疑，比如，村民委員會依據村規民約限制、剝奪村民權利或對村民進行處罰，村民不服，能否提起行政訴訟？行業組織依據組織章程與規則對其成員予以懲戒，受懲戒的成員不服，能否提起行政訴訟？公立學校依照校紀校規對在校學生進行處分，受處分者不服，能否提起行政訴訟？[30]所有這些，涉及的都不是傳統的行政權力，而是基于基層群眾自治、行業自治或高校自治而衍生的公共權力，而在行政法學者看來，這些權力活動又都應當遵守公法原則、接受公法調整。

面對此等挑戰，很多學者都提出了要將行政權力延伸至公共權力，重新歸納和描繪社會生活中的各種行政主體形態。轉換為民法的語匯，就是對權利能力做擴張解釋，延伸權利能力的內涵，讓權利能力隨著時代而變遷，以回應社會變遷，應對行政主體多元化的趨勢。而現代社會中擔當公共治理或者授權行政的第三部門，其實在民法上早已認可其為事業單位法人和社會團體法人，只需將其平移至行政主體范疇。在我看來，若果真像下面分析的那樣，僅僅是為了回應當前公務分權與部分地方自治的現實需要，那么，這樣的策略就足矣。因此，上述對行政主體理論的批判要點（4），的確一語中的，切中要害，但卻無法顛覆現有理論。

二我國行政主體理論上述發展軌跡，在一些學者看來，是誤入歧途。在重新認識德法行政主體理論全貌的思辨中，我們面對的一個核心爭議就是，是否得承認以往的理論進程是一個歷史誤會，必須推倒重來？

1、“分權主體模式”

比較德國、法國、日本和我國臺灣地區的行政主體理論，拋開細枝末節，其核心要點有三：一是對地方分權和公務分權的描述。由地方分權而產生地方自治之事實，而確認國家之外還有地方公共團體這一行政主體。將特定的、相對獨立的行政公務從國家和地方公共團體的一般行政職能中分離出來，交由特定的法律人格來行使，并由其獨立承擔法律責任，由此產生了另一種類型的行政主體，即法國的公務法人，日本的行政法人，德國的人事團體、公共設施以及我國臺灣行政法學中的身份團體、公法財團、公共機構等。[31]二是行政主體之間相對獨立，地位平等。三是行政主體之間的監督只能依法進行，一般通過行政訴訟，國家不得直接干預地方團體或其他行政主體的內部事務。[32]上述三者之間在邏輯上是層層遞進，互為表里。因為有自治之實，必定有各自獨立的利益與代表團體，彼此之間也必定相對獨立，這種利益的獨立與維護必定仰賴法律規范與保護，相關糾紛必定由訴訟解決。行政主體理論也就成為一種利器，用來鞏固、發展與維護各個主體利益，預防彼此干預與侵犯。2、與法國的比較或許，我們可以拿法國行政主體模式作為一個參照物，對上述植入做更加感性的判斷。因為法國也是單一制國家，在拿破侖執政時期推行高度的集權體制，之后逐步擴大和完善地方自治，先在基層政權推行地方自治，然后才在上級地方政府逐步實行自治。[33]這種由集權走向分權、自下而上推進自治的歷程，與我國實踐有著某種相似。

法國的政治體制變革史顯示，地方分權就是對地方自治的肯定。[34]法國的“不完全的地方自治”，幾經演變，已經與美國的“競爭型聯邦制”、德國的“合作型聯邦制”、英國的“完全的地方自治”趨同，成為在實質上同類的地方政府制度。這一制度的基本特征：一是分權，即中央和地方政府各有劃分明確的事務范圍，并且在各自事務范圍內，享有充分自主權；二是制衡，即地方政府有足夠的憲政保障或政治實力，可以反制中央的隨意干預，使之不能單方面削減地方政府的自主權；三是合作，中央政府和地方政府在某些事項上聯合作業或混合財政。[35]為此，地方自治團體必須具有獨立的法律人格，并將上述的分權、制衡與合作放在法律平面上去操作與保障。正如讓一瑪麗。蓬蒂埃（Jean-MariePONTIER）指出的，自治的第一條件涉及到法人問題，即一個地方集休必須是一個“法人”。國家不承認這點，地方分權就不可能推行。而這一承認則是賦予地方集體法人地位的必然結果。[36]至于國家與社會的分權，法國也很發達，并創設了公務法人來描述這些團體的獨立法律人格。超級秘書網

參照法國行政主體模式，我們會發現，在我國，香港、澳門特別行政區具有獨立利益與代表團體，包括行業協會、公立學校、基層群眾自治組織在內的第三部門已經具有（或者正在形成）獨立的利益與代表團體，頗吻合上述行政主體理論。

但是，要將上述法國式行政主體模式完全施加到中央與一般地方行政區域的分權，似乎操之過急，尚無現實基礎。“分權主體模式”絕對不僅止于分權之事實，因為“歷史上任何國家都必定存在某種形式的縱向分權，即在不同層級的政府之間配置不同的治理權力”，[37]它還必須要有自治之實。反觀我國近些年改革，地方雖然獲得了一定程度的自治立法權和自治財政權，但仍與自治人事權無緣。[38]各省、直轄市的行政首長實際上都是由中央政府確定候選人，最后需要地方人大以“選舉”方式認可。[39]所以，地方政府只有分權而無自治之實。這種分權狀況，如果按照王名揚先生給出的標準，甚至還難以夠得上已經“地方分權”了。[40]檢討建國以來中央與地方關系的變革，以往那種主要依靠政策來規范和調整的路徑，雖然有著“更靈活、成本相對較低”等優點，但弊遠大于利。中國在中央與地方關系調整上存在的人治色彩重、隨意性大、穩定性低、非均衡化等弊端皆源于此。反觀法國的經驗，中央與地方關系改革一直都是在法律的框架下推進的，中央與地方的關系是依靠法律來規范和調整的。如為了實現1982年地方分權改革確定的目標，法國政府在此后的10年間，先后共頒布了71項法律和748個法令予以補充和完善。[41]受此激勵，在我國學者當中，要求通過法制化路徑推進變革的呼聲日高。

我不反對應該盡快將“中國過去50多年來已經積累的分權經驗和實際形成的一些慣例和制度”用法制確定下來，我也不反對通過漸進性的法制，采取“成熟一條，就規定一條”的務實態度來推動變革。但可以肯定的是，這也只是中央與地方關系的一部分而非全部。以往以政策為導向的變革已充分表明，行政主體變革都不是中央與地方關系、推進地方分權與自治的關鍵。否則，我們無法解釋這么多年來實踐的探索。

所以，即便是我們引入了法國式的行政主體理論與結構，也將是形式意義大于實質意義，因為其具體內涵依然有待未來實踐的填空，并隨未來地方自治的實現而實現。退一步說，就是不做這樣的行政主體變革，仍然維系在現行的行政主體格局之中，中央政府與地方政府也仍然是行政主體，也不妨礙未來中央與地方關系的變革與走向。

注釋：

[1]王叢虎：《行政主體問題研究》，北京大學出版社2007年版，第44頁。

[2]薛剛凌：“我國行政主體理論之檢討——兼論全面研究行政組織法的必要性”，載

于《政法論壇》1998年第6期；薛剛凌：“行政主體之再思考”，載于《中國法學》2001年第1期；薛剛凌：“多元化背景下行政主體之建構”，載于《浙江學刊》2007年第2期；楊解君：“行政主體及其類型的理論界定與探索”，載于《法學評論》1999年第5期；章劍生：“反思與超越：中國行政主體理論批判”，載于《北方法學》2008年第6期。