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摘要自2015年5月1日起正式施行的新《行政訴訟法》對行政復議機關作被告的問題做了較大的修改。這種修改的初衷是用行政訴訟倒逼行政復議，要求行政復議機關積極履行作為義務，以期發揮行政復議的解決行政糾紛功能，增強行政復議的公信力，發揮行政復議制度設計的優勢。但理論界與實務界對復議機關在行政訴訟中是否應作被告以及如何作被告仍有較大的爭議，應從行政復議的功能定位、行政復議行為的性質以及法理分析等方面考量。

關鍵詞行政復議機關行政訴訟被告

新《行政訴訟法》2014年11月1日修正后，自2015年5月1日起開始正式施行。關于行政復議機關作被告的規定集中在《行政訴訟法》第26條第2、3款。分析可知，行政復議機關在以下三種情形下作為行政訴訟的被告：一是行政復議機關對復議的案件，維持原行政行為時，原行政機關與復議機關作共同被告。二是復議機關改變原行政行為時，復議機關作被告。三是復議機關不作為時，復議機關作被告。

一、行政復議機關作被告現行規定的分析

現行規定顯然采取的是用行政訴訟倒逼行政復議的負激勵機制，目的是激勵行政復議機關積極履行作為義務，認真履行行政復議的職責，以發揮行政復議解決行政糾紛以及行政層級監督的功能，增強行政復議的公信力，盡可能地在行政系統內部化解行政糾紛，解決行政爭議。立法者顯然是希望借此規定發揮行政復議的制度優勢，以期實現行政復議這一制度設立時的初衷。但關于行政復議行為的性質，理論界與實務界一直存在著不同的觀點，一種觀點認為行政復議機關在行政案件的復議過程中發揮的是居中裁判的功能，其復議行為帶有準司法的性質。在這一角度上來說，依據“司法最終”的原則，行政復議機關不作為行政訴訟中的被告。第二種觀點則認為，復議行為在性質上是行政復議機關在行政系統內部的層級監督行為，復議行為是對原機關行政行為的監督和糾正，在這一角度上來說，行政復議機關可以作為行政訴訟中的被告。在國外的做法上，英國的行政裁判所、美國的行政法院與我國行政復議機關的地位類似，但兩國法律均規定其不作為行政訴訟中的被告。《行政訴訟法》顯然采納了上述第二種觀點：行政復議機關應該作行政訴訟的被告。但在“如何作行政訴訟的被告”這一問題上，與修改前的《行政訴訟法》相比，新法最大的改變是當行政復議機關做出維持決定時，原行政機關與復議機關是共同被告。復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告，這一規定與修改前的《行政訴訟法》相比并無改變。這一法律條文的改變，倒逼復議機關積極履行作為義務，避免以往行政案件中復議機關為免作被告，復議案件維持率高的現象。同時，考慮到復議機關在行政復議中原則上采取書面審理的審理方式，原行政機關與復議機關作共同被告的規定，使得在進入訴訟程序后，審判在舉證等方面可由原行政機關進行，不至于加重復議機關的負擔。對于原機關而言，由于自己也可能會成為行政訴訟中的被告，因此，在作出具體行政行為時其將會更加謹慎。而且，考慮到作為上級行政機關的復議機關在政府績效考核等方面對原機關的權威，關于共同被告的規定也會使得原行政機關在做出原行政行為時，更加注意其合法性、合理性。

二、行政復議機關作被告的探析

行政復議機關作被告的問題應如何看待，筆者認為，從以下三個方面可加以探析：第一，行政復議制度的功能定位應以解決糾紛為主、層級監督為輔。我國《行政復議法》第一條規定：“為了防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權，依據憲法，制定本法。”從《行政復議法》的立法宗旨來看，行政復議具有多元化的功能定位。但在眾多功能定位上，其主要功能應為解決行政糾紛。同時，行政復議以解決行政糾紛為主要功能，并不意味著其不具有行政層級監督的功能。在解決行政糾紛過程中，監督行政機關依法行政和對錯誤行政行為進行糾正是其客觀帶來的結果，因此，行政復議的這兩個功能并不矛盾，同時，也不可偏廢其一。第二，行政復議機關在行政訴訟中處于居中裁判的地位，復議行為帶有準司法的性質，“行政司法說”是這一觀點的集中體現。該學說認可行政復議在本質上屬于司法性的權力，但又不回避其與普通的司法權并不相同，行政復議的主體仍然是行政機關。同時，行政復議體現了行政糾紛解決的專業性、便捷性，但其一般不具有裁決的最終性，因此只是一種行政司法。行政復議委員會制度是行政復議司法化的代表，行政復議委員會是為了解決行政復議機構獨立性不足，行政復議公信力不足而設置的機構，其吸收專職的行政復議人員及專家學者、政協委員、人大代表、律師等組成委員會作為行政復議機構，委員會下設立辦公室，與行政復議機構合署辦公，負責受理、審查行政復議案件及委員會的其他日常工作。自2008年國務院法制辦公室在北京、黑龍江、山東、江蘇、廣東、海南、河南、貴州等省、直轄市設置行政復議委員會試點以來，全國各地行政復議委員會發展迅速，盡管該項制度在運作過程中仍存在著諸多不足，但行政復議委員會在實踐中確實取得了一些效果。第三，從法律修改前后的對比來看，當復議機關維持原行政機關的行政行為時，原《行政訴訟法》中，原行政機關是被告，而新《行政訴訟法》中，原行政機關與復議機關是共同被告。之所以做出這樣的修改是因為在原《行政訴訟法》的背景下，復議機關為了不當被告就維持原機關的行政行為，所以大量的案件是維持的，維持率非常高，而行政相對人不服時就會向法院起訴。這種情形不僅增加了當事人的訟累，更重要的是，沒有發揮行政復議這一制度設計的作用，使得行政復議徒留其表。如何解決這種問題？無非正激勵與負激勵兩種方法，正激勵即復議機關完全不當被告，負激勵是用行政訴訟倒逼行政復議，逼迫復議機關發揮作用。

三、行政復議機關作被告的思考

行政復議機關是否應作被告的問題，從《行政訴訟法》的修改來看，立法者顯然做出了自己的選擇：采用負激勵的倒逼機制，逼迫復議機關積極履行義務，行政復議機關應當作被告。但理論界與實務界對復議機關作被告問題的討論并沒有也不會停止。筆者認為，關于復議機關作被告這一問題，首先需要解決的是行政復議機關應不應該作被告，其次是復議機關如何作被告。針對行政復議機關應不應該作被告，筆者認為，行政復議機關不作被告是與法律理念不相符的，尤其是當復議機關作出減輕、減少有關當事人利益，增加相關當事人的義務時，它必須作被告。A蓋一座大樓，B說這個大樓應該由其蓋，應許可自己。復議機關作出復議決定說給B了，不應該給A。此時，A的利益受到減損。因為原機關是許可給A的，如果A要告的話，是不能告原機關的，只能告復議機關。如果A告原機關，與訴訟原理是明顯違背的。另一方面，行政復議的功能定位以及行政復議行為的性質與行政復議機關應當作被告是一脈相承的。行政復議以解決行政糾紛為主要功能，行政復議行為具有準司法的性質，但行政復議行為并不是完全的司法行為，復議機關作被告有其可能性與正當性。因此，在筆者看來，復議機關在行政訴訟中是應當作被告的。而關于復議機關如何作被告，“復議維持共同告”是基于行政復議“高維持率”的現實，采用行政訴訟倒逼行政復議的負激勵機制，督促復議機關積極履行職責，發揮行政復議這一制度設計的作用，以期盡可能地在行政系統內部解決行政爭議，提高行政復議的公信力。從立法者的報告來看，立法建議稿在通過全國人大征求意見時，有十多個省要讓復議機關當被告，全國人大法工委的意見是復議維持的作共同被告，最高人民法院強烈要求復議維持的，復議機關與原機關作共同被告，從這些機構的觀點來看，“復議維持共同告”還是有相當的基礎的。而當復議機關做出改變原行政機關行政行為的決定時，因其已改變了原行政機關的行政行為，在性質上屬于新的行政行為，當事人不服該行政行為向法院提起訴訟，當然應當以復議機關作被告。倒逼的負激勵機制對行政復議機關提出了更高的要求，“復議維持共同告”使得復議機關與原機關在作出具體行政行為時相互制約、相互促進。一方面，原行政機關為了不牽連復議機關，在作出具體行政行為時會充分考量各種因素，謹慎地作出行政行為。另一方面，復議機關在面臨不論是維持還是改變原行政行為，都有可能會成為行政訴訟的被告時，其對于行政復議的案件便會該撤銷的撤銷、該改變的改變，該維持的維持，釋放了復議機關的活力，客觀上可以最大限度地發揮行政復議這一制度設計的作用。不論從法理還是從現實的角度考量，新《行政訴訟法》對相關內容的修改，是符合行政復議這一制度設計的初衷，以期窮盡行政救濟，敦促復議機關積極履行職責，發揮其專業性、獨立性的特點，這就對復議機關提出了更高、更嚴格的要求。《行政訴訟法》關于行政復議機關作被告規定的修改牽一發而動全身，可以預見的是，在《行政訴訟法》修改的大背景下，《行政復議法》必將會做出相關配套的修改，同時，行政復議委員會制度也可能面臨相應的改革，以此實現行政復議這一制度設計時的初衷。

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作者：郭波 單位：華中師范大學法學院